В постановлении подчеркивалось установление в договоре цены ценных бумаг ниже их номинальной стоимости. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что договор купли-продажи акций прикрывал отношения сторон по залогу, поскольку стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность. Таким образом, договор купли-продажи акций (сделка РЕПО) в соответствии со ст. 170 ГК РФ был признан ничтожным вследствие притворности. Стороны намеривались прикрыть другую сделку, а следовательно, к отношениям сторон должны применяться правила договора залога. Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.

Такая практика послужила основанием для обращения сторон в случае спора, вытекающего из договора РЕПО, не в суды, а в биржевые Арбитражные комиссии.

Так, в Указании Банка России N 1365-У (п. 4.2) устанавливается, что все споры и разногласия, возникающие из настоящего Соглашения, в том числе касающиеся его прекращения или действительности, подлежат разрешению в Арбитражной комиссии при Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ).

РЕПО - самостоятельный вид гражданско-правового договора. Основываясь на условиях договора РЕПО (правах и обязанностях сторон) и принимая во внимание, что речь идет об одном договоре при возможном, но не обязательном наличии предварительного договора об обратной продаже приобретенных либо таких же ценных бумаг, нет оснований отнести договор РЕПО как к договорам купли-продажи, так и к заемным операциям.

Наиболее полно доказывает отличие договора РЕПО от договора займа под залог Г. Ф. Шершеневич:

а) "если репорт есть заем под залог, то риск случайной гибели бумаг лежит на спекулянте, тогда как при противоположной конструкции страх падает на репортера как собственника;

б) если репорт есть заем под залог, то репортер как залогодержатель обязан возвратить бумаги в том виде, в каком они были приняты, тогда как при противоположной конструкции репортер как собственник оставляет в свою пользу проценты и дивиденды, причитающиеся за время до срока сдачи;

в) если репорт есть заем под залог, то репортер не сможет извлечь никаких личных прав из обладания врученными ему акциями, тогда как при противоположной конструкции репортер становится акционером, пользуется правом личного участия в общих собраниях, но и несет ответственность по не вполне оплаченным акциям". Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 491-492..

Иного мнения придерживается Н.О. Нерсесов, который, полагая, что "каковы бы ни были внутренние мотивы и соображения при совершенной репортивной сделки, эта последняя по сути своей юридической конструкции походит на договор купли-продажи, а не займа под заклад". Нерсесов Н.О. Указ соч. С. 245.

Н.О. Нерсесов разъясняет, что "репорт отличается от заклада тем, что предмет его есть вещь заменяемая, потребляемая, индивидуально-определенная, закладодержатель считается временным, зависимым владельцем, а репортер - собственником ценных бумаг. Все премии и выигрыши, павшие на последние, переходят в безвозвратное пользование и распоряжение репортера" Там же. С. 245..

Е.С. Демушкина обращает внимание, что в случае исполнения продавцом по первой части РЕПО своих обязательств по возвращению денежных средств и процентов за пользование ими в установленный срок, ценные бумаги остаются в собственности покупателя. Демушкина Е. С. Указ. соч. С. 24.

Таким образом, проведем анализ нормативных актов, регулирующих договор РЕПО. Так, в письме Банка России от 10 февраля 2006 г. N 19-Т "О методических рекомендациях "О порядке составления и предоставления кредитными организациями финансовой отчетности" отмечается, что "разница между ценой покупки ценных бумаг и ценой обратной продажи учитывается как процентный доход, который начисляется на протяжении всего срока действия сделки" (Приложение 1 п. 4.6) СПС "КонсультантПлюс"., а в положении N 220-П (п. 8.1) ничего не говорится о праве Банка России на невыкупленные кредитной организацией ценные бумаги, перешедшие Банку России по первой сделке РЕПО. Однако ему предоставляется право реализовать "обеспечение" на ежедневных аукционах с направлением выручки от реализации обеспечения на исполнение обязательства первоначального продавца перед первоначальным покупателем по сделке РЕПО. Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.

Эклектика в нормативном регулировании договора РЕПО, как и во взглядах исследователей, дает основание согласиться с мнениями юристов о том, что РЕПО представляет самостоятельный новый вид договоров Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9., который не предусмотрен законом, но и не противоречит ему. Адамович Г.О. некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 44; Демушкина Е. С. Указ. соч. С. 24; Мельничук Г. В. Указ. соч. С. 25.

Договор РЕПО со всеми его разновидностями В литературе отмечается, что в международной практике встречается несколько разновидностей договора РЕПО. См., например: Оксенойт Г. Операции РЕПО: обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг. 2001. N 16. должен найти отражение в ГК РФ. Цель договора, как правило, остается за пределами норм, регулирующих ту или иную сделку Цель субъектов гражданских отношений определяется их волей, а обязательство является средством для достижения известной цели (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. М., 1911. С. 4)., однако, в отдельных случаях, в силу ст. 431 ГК РФ, цель договора может иметь определяющее значение для его юридической квалификации. Трошин И. Сделки РЕПО: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 60. Примером может служить ст. 2 ГК РФ, в которой систематическое извлечение прибыли в качестве цели деятельности позволяет отграничить предпринимательскую от иного вида деятельности. Заблуждение относительно истиной цели сделки может послужить основанием признания судом сделки недействительной (ст. 178 ГК РФ).

Цель сделки соответствует виду сделки, о чем указывается в ряде разъяснений высших судебных инстанций. Так, в постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" много внимания уделяется целям договора. В пункте 5 (абз. 2) отмечается, что "при этом под целями, не связанными с личным исполнением, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств. Материалов для ремонтных работ и т. п.)" // Вестник ВАС РФ. 2005. Специальное приложение. N 12.

Представляется, что целью договора РЕПО является не передача ценных бумаг в собственность, а получение заемных средств Рудольф фон Иеринг писал, что мотивом займа является доставление средств для удовлетворения потребностей. См.: Иеринг Р. Интерес и право. СПб., 1881. С. 135. под своеобразное обеспечение.

В дефиниции договора РЕПО желательно отметить, что речь идет о новом виде договора, в котором сочетаются элементы договора купли-продажи с положениями договора займа и нетрадиционного залога ГК РФ (п. 1 ст. 329) допускает любые предусмотренные законом или договором способы обеспечения обязательств (см.: Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002). Вместе с тем практика применения данной нормы таит в себе подводные камни. Указанные в законе способы обеспечения позволяют четко определить, какое обязательство обеспечено тем или иным способом. Например, наличие в договоре поручительства ссылки на номер, число и название основного договора, а в последнем - указания на договор поручительства исключает споры о том, исполнение какого основного обязательства обеспечено данным договором поручительства. В случае, когда стороны прибегают к специальным способам обеспечения, эти способы, как правило, излагаются неполно и не всегда ясно, что приводит к судебным спорам. Примером может служить ст. 173 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 124-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", регулирующая поручительство при банкротстве, которая, являясь односторонней обязанностью, существенно отличается от гражданско-правового договора поручительства, или ст. 115 БК РФ, посвященная государственной гарантии, которую также следует отнести к специальным способам обеспечения..

Наличие положений обеспечительного института исключает необходимость в дополнительной защите интересов сторон в договоре РЕПО. А в случае использования данного договора РЕПО в обеспечительных целях к иным инвестициям следует учесть, что РЕПО не является способом обеспечения. Из определения договора РЕПО должны быть видны все его существенные условия В этой связи заслуживает внимания определение РЕПО О.А. Анциферова, который попытался раскрыть элементы договора займа и договора купли-продажи, указав, что "по своей сути сделки РЕПО представляют собой процентный договор займа, обеспечиваемый временным переходом права собственности на ценные бумаги к кредитору до момента возврата суммы займа и процентов". Анциферов О. А. Указ. соч.

, в нем должны быть определены случаи необходимости заключения генерального соглашения между сторонами либо предварительного договора об обратной продаже объекта сделок.

При этом представляется спорным утверждение о целесообразности оформления обратной сделки по продаже ценных бумаг в виде предварительного договора "в целях снижения рисков отказа контрагента от совершения второй части сделки РЕПО” Трошин И. Указ. соч..

Здесь, не помогут ссылки на то, что институт предварительного договора - "запродажи" был хорошо известен дореволюционным юристам. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 423.

Главное, договор РЕПО должен быть законодательно определен. Он не прикрывает куплей-продажей заем под обеспечение. Это другой, новый, самостоятельный вид гражданского договора.

Список использованной литературы

1. Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. В кн.: Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве (в серии "Классика. Избранные труды по российской цивилистике"). М., 1998. С. 245.

2. Павлодский Е.А. Договоры граждан и организаций с банками. М., 2000. С. 28.

3. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 490.

4. Анциферов О.А. Тянем-потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. N 19.

5. Демушкина Е.С. Сделки с государственными ценными бумагами - ГКО и ОФЗ-ГК-ПК // Рынок ценных бумаг. 1997. N 1. С. 22.

6. Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 49; *(9) Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1994. С. 134-135.

7. Цитович П.П. Указ. соч. С. 395.

8.Масленников М. Как обратной продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. Приложение "Юристъ". 1999. N 9. С. 34.

9.Поляков В.И. РЕПО в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9. С. 55).

10. Положение Банка России от 25 марта 2003 г. N 220-П (п. 2.3.1) // Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.

11. Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.

12. Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.

13 Вестник Банка России. N 23. 21 апреля 2004 г.

14. СПС "КонсультантПлюс".

15. Постановление ВАС РФ N 7045/97 // СПС "КонсультантПлюс".

16. Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.

17. Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.

18. Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.

19. Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9.

20. Адамович Г.О. некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 44; Демушкина Е. С. Указ. соч. С. 24; Мельничук Г. В. Указ. соч. С. 25.

21. Оксенойт Г. Операции РЕПО: обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг. 2001. N 16.

22. Трошин И. Сделки РЕПО: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 60.

Страницы: 1, 2