При анализе законодательства встретилось еще одно понятие «обычно предъявляемые требования», которые в контексте ст.309 ГК РФ по своей сути отличны от «обычаев делового оборота». В комментариях к данной статье, доктор юридических наук О.Н. Садиков, трактует обычно предъявляемые требования как: «деловые обыкновения, прочно утвердившиеся в гражданском обороте». Далее поясняет, что такие требования могут фиксироваться в письменной форме, например в разного рода рекомендациях и методиках, разрабатываемых научными учреждениями. Участвующие в обязательстве стороны, считает комментатор, вправе доказывать и оспаривать наличие таких обычно предъявляемых требований.

Ссылаясь на И.С. Вильнянского как новатора в вопросе соотношения приведенных дефиниций (касающегося противопоставления правового обычая и обыкновения), скажем, что обыкновение, выступая разновидностью правовых обычаев, обладает рядом особенностей. Так, будучи вопросом факта, он требует доказательства сторонами. Кроме того, если стороны не имеют намерения применять обыкновения, то санкции за такие действия не последует и суд не обязан их учитывать. Суд, вынося решение должен руководствоваться только нормами права, а, следовательно, если отсутствует законодательная норма, применяется норма санкционированного обычая. С.И. Вильнянский указывал, и на то, что «установление существования обычая является вопросом права». На что Зыкин в статье «Обычай в советской правовой доктрине» ответил, что в практике Внешнеторговой Арбитражной Комиссии имеет место и доказывание обычая сторонами. С этим антитезисом согласиться достаточно трудно, так как даже если стороны и не предполагали о регулировании какого-то условия правовым обычаем, то его установление входит в обязанность не только сторон, но и суда, обыкновение учитывается судом в случае включения его в намерения сторон. Таким образом, обычай в виде обыкновения применяется - в случае, если эти правила известны сторонам, соответстуют намерениям по договору (нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним).

В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным характером, то есть не обязательным к применению. Подводя итог, сравнению этих двух феноменов заметим, что исследователи отмечаю не всегда простое их соотношение, говоря не только о применении во внутреннем праве государств, но и в международных отношениях. Думается, можно выделить несколько таких причин.

Во-первых, обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в другие виды правовых обычаев.

Во-вторых, мы разделяем позицию тех, кто связывает возможность формирования обычного правила с подходом правовой системы соответствующей страны к признанию юридической силы обычаев и обыкновений.

В третьих, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая, как правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.

Проиллюстрировать это возможно следующим, в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеет силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. На Украине с 1994 года установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары, применяются правила ИНКОТЕРМС.

Хотим обратить внимание еще на одно понятие, которое очень тесно связано с правовым обычаем - «общепризнанные принципы и нормы международного права», хотя если говорить более точно, то обычное право выступает одним из источников общепризнанных норм и принципов.

В силу известной специфики в национальном праве разных государств в научном и практическом обороте используется категория «общие принципы права». Понятие «общепризнанные принципы и нормы» имеет исключительно международно-правовую природу, поскольку «только в этой системе речь может идти о признании или непризнании тех или иных идей и нормативов разными государствами». Нужно отметить, что доктрина международного права не придерживается жесткого подхода и трактует их как нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми государствами в качестве общеобязательных. При этом обычная норма может стать нормой общего международного права в результате признания ее не всеми, а достаточно представительным большинством государств. В специальном исследовании, посвященном данной теме, выделяются два их отличительных признака:

1. признание государствами различных социально-экономических систем;

2. признание всеми или подавляющим большинством государств.

К дефиниции «Общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру, Г.И. Тункин, И.И. охватывает понятием обычая все неписаное право, то есть обычая в собственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что если общие принципы права могут быть признаны и без международной практики, то нормы международного обычного права создаются только ею. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых». Есть авторы, которые так прямо и говорят: «общепризнанные, то есть обычные нормы международного права».

Более убедительным представляется мнение (Г.М. Даниленко, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова и др.) о том, что общие принципы могут создаваться как договорным, так и обычным путем, то есть, имеют своим источником договоры и обычаи. Не редки случаи, когда исходным моментом является декларация одного государства. Многие принципы международного права были прокламированы, например, революционной Францией в ХVIII веке. К ним можно отнести принципы уважения государственного суверенитета, невмешательства, равноправия государств, принцип, согласно которому военные операции должны быть направлены только против военных объектов, а не против гражданского населения, и др. Советское государство выдвинуло принцип запрещения агрессивной войны, заявив о ее преступности, принцип самоопределения наций, принцип мирного сосуществования и ряд других принципов международного права.

Во всех указанных случаях принципы, провозглашенные первоначально одним государством, постепенно были признаны другими государствами и превратились частично обычным, частично договорным путем в общепризнанные принципы современного международного права. Таким образом, стоит согласиться с Б.Л. Зимненко понимающего под общепризнанными принципами и нормами международного права «общеобязательные правила поведения, признаваемые большинством государств, основным источником которых является международный обычай». Международный суд ООН неоднократно выражал мнение, что универсальные принципы и нормы или принципы и нормы общего международного права, как правило, существуют и действуют в качестве принципов и норм общего международного обычного права. В решении по делу о Никарагуа Международный Суд исходил из того, что общепризнанные принципы международного права, провозглашенные в Декларации принципов МП 1970 г., есть не что иное, как общие нормы международного обычного права.

Хотелось бы согласиться с точкой зрения Г.И. Тункина, который, считает что обычное правило, имеющее ограниченную сферу применения, путем признания этой нормы другими государствами постепенно расширяется, приближая соответствующую норму к общепризнанной норме международного права. Разновидностью таких норм являются принципы международных коммерческих договоров сформулированные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права, имеющим статус межправительственной организации, членом которой является также и РФ).

Преимущественно Принципы отражают концепции, которые можно найти в большинстве правовых систем. «Целью принципов УНИДРУА является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций, а также политических и экономических условий отдельных стран, где они будут применяться». Представители административного совета УНИДРУА во введении указали, что попытки унификации международного права в основном принимали форму обязательных документов, которые подвержены риску остаться не более чем мертвой буквой, поэтому появились настойчивые призывы обратиться к не законодательным источникам. Некоторые их этих призывов касаются дальнейшего развития того, что обозначается термином «международный торговый обычай», например, путем формулирования на основе торговой практики типовых условий и договоров о чем мы говорили выше. В комментарии к ч.1 ГК Российской Федерации утверждается, например, что общепризнанные принципы и нормы МП «содержаться в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, заявлениях других универсальных международных организаций по общим вопросам международного правопорядка, решениях Международного Суда». Общие принципы международного права - это существующие в течение продолжительного времени и сформированные на практике нормы, поэтому п.6 ст.2 Устава Организация Объединенных Наций обеспечивает, чтобы государства, которые не являются ее членами, действовали в соответствии с этими принципами. Таким образом, для этих государств эти принципы выступают нормами обычного права.

Современная система международного права характеризуется наличием не только норм общего обычного права, действующих во всем сообществе государств. Существует целый ряд партикулярных (локальных) обычных норм, регулирующих специфические проблемы, возникающие во взаимных отношениях отдельных государств. Эти нормы делятся на два типа. Во-первых, к ним относят специальные нормы, на основе которых отдельные государства приобретают особые права. Во-вторых, это нормы, которые в отличие от норм общего обычного права связывают лишь определенную группу государств. Партикулярные нормы могут возникнуть среди государств, расположенных в одном географическом регионе, в одной международной организации (ЕЭС, СЭВ и т.п.), а также среди участников многосторонней конвенции. По своей природе данный вид обычаев не отличается от критериев формирования общего международного обычая. Существует лишь особенность, заключающаяся в том, что они формируются на основе особой практики ограниченного числа государств.

Подытоживая данный параграф, нужно отметить, что он носит неоднозначный характер. Это связано с тем, что общепризнанные принципы и нормы можно рассматривать в качестве разновидности правовых обычаев, и следовало включить их в предыдущий материал. Но поскольку вопрос этот носит неоднозначный характер, его рассмотрение более уместно именно в соотношении с обычным правом. На наш взгляд это обусловлено следующим: «общие принципы и нормы» МП соотносятся с правовыми обычаями как форма и содержание, так как обычное право выступает в роли их источника, наряду с конвенционным правом. Отсюда, «общие принципы и нормы МП» есть одна из форм выражения правовых обычаев международного права. Кроме того, общие принципы и нормы международного права, основанные на нормах обычного права, могут применяться как по соглашению сторон, так и в случае отсутствия необходимой нормы права то есть, фактически восполняя пробелы.

И последнее, в преамбуле к принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА определяются принципы, которые устанавливают варианты их применения, на основании чего можно констатировать, что правовые обычаи могут быть санкционированы международными общественными организациями. И в данном случае, они будут обязательны для всех ее членов в качестве любых видов. «Международный обычай, являющийся основным источником общепризнанных норм, определяется ст.38 Статута как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»».

Заключение

Подытоживая вышесказанное, следует сказать, что правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7