Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

57

Содержание

Введение

Глава I. Правовой обычай и его виды

Глава II. Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

Глава III. Современное положение правового обычая и его применение в Российской Федерации

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знаний. Одной из таких категорий, требующей более углубленной разработки и анализа относится категория "источники права". Поэтому, тема моей курсовой работы звучит достаточно актуально и обусловлена стремлением более глубоко и лаконично исследовать роль и место тех источников права, позиция большинства авторов, в отношении которых, до сих пор остается очень спорной и неясной. Уровень научной разработки данной категории, а тем более, общего понятия источника права, явно недостаточен.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением". В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Однако, такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники права" добавляется уточнение - "формы". Научное разрешение вопроса об источниках права теоретически и практически важно. Оно помогает политически верно осмыслить те правовые процессы и явления, которые происходят сейчас в нашем обществе, понять закономерности его развития.

При написании настоящей работы мы естественно не можем исследовать все проблемы правотворчества, связанные с понятием источников права, эта задача весьма сложна и требует коллективных усилий наших ученых. Целью нашего исследования является рассмотрение лишь некоторых из указанных проблем, с точки зрения того, что представляет собой правовой обычай, какова его роль в системе источников права, в чем состоит его полезность и уникальность как источника права. Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М.Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами. Г.Ф. Шершеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права.

Постановка данной цели обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:

1. выявить основные признаки правового обычая, характеризующих его как источник права;

2. проследить эволюцию становления обычного права как формы права в обще-социальном смысле;

3. показать связь правовых обычаев с системой позитивного права и его место в иерархической структуре источников права;

4. показать разнообразие субъектов и способов государственного санкционирования обычаев;

5. выявить виды правовых обычаев в зависимости от процесса санкционирования их государством;

6. рассмотреть законодательную регламентацию различных видов правовых обычаев;

Надо отметить, что изучение и научное обобщение правовых обычаев началось в России еще в 19 веке. Несмотря на восприятие нашим государством романо-германской правовой системы законодательства, а вместе с ней и доминирующей роли закона, правовой обычай в то время играл весьма важное, если не сказать решающее значение при вынесении решений волостными судами. Обычай был очень широко распространен среди крестьян, а потому при реформировании системы законодательства, правящая элита не могла не обратить внимание на значение обычного права в жизни общества. Данная категория права была известна и советским правоведам. Те, кто применял Кодекс торгового мореплавания СССР, знают, что в нем есть прямая ссылка на обычаи международного торгового мореплавания, и есть другие положения, которые позволяют восполнить пробелы закона обычаями. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы и изданы в виде отдельных брошюр Всесоюзной торговой палатой первый раз еще до войны, а второй раз - в середине 60-х годов.

В настоящее время обычаи в качестве источника права имеют место в международном, гражданском и других отраслях права. Об их распространении в этой роли следует говорить применительно к философско-религиозной или традиционно религиозной правовой семье (мусульманское право, индусское право). Есть особенности в месте и роли обычая в системе источников романо-германского права, где он может действовать не только "в дополнение к закону", но и "кроме закона". Имеют место ситуации, когда обычай занимает положение "против закона". Правовой обычай также известен и англосаксонской правовой семье, взять хотя бы многовековое существование монархии в Великобритании, что является ничем иным как обычаем. В ряде государств обычное право доминирует над другими источниками права.

Таким образом, как справедливо отмечал в свое время Н.Н. Разумович: "Правомерно ли что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается вглубь истории?". А.А. Белкин между тем видел в признании правового обычая источником права "признание ценности самого разнообразия источников права, их несовпадающей адекватности неодинаковым обстоятельствам правового регулирования". Такая позиция автора весьма интересна, но в ней вместе с тем видится недоверие к правовому обычаю как к источнику правотворчества. На наш взгляд, роль правового обычая представляется куда более универсальной, тем более, что исторически обычай предшествовал закону.

Поэтому, выбор нашей темы нельзя назвать случайным. В настоящее время в процессе жизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем в правоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующем законодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами внимания правоведов. Тем более, что в обществе бытуют такие правоотношения, которые не регламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видим полезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать те отношения, которые выходят за рамки писаного права. В данном случае правовой обычай может выступать своего рода "пограничным столбом", который может давать ориентир, - где право есть, а где его нет. Если мы заглянем в Гражданский кодекс РФ, то мы уведем немало таких "столбиков". Возьмем, к примеру, статью 421: "Если условия договора не определены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота". Тем самым законодатель признает, что возможны отношения вне гражданского права, которым он дает государственную защиту. Если мы обратим наше внимание к группе предпринимательских правоотношений, которые в настоящее время получили обширное развитие в гражданском обороте, то мы увидим, что партнеры очень часто заключают сделки, скрепленные "честным словом" и "доброй совестью", а не подписью и печатью. А все потому, что бешеный ритм современной жизни подчас диктует свои условия, требуя быстрого принятия решений и не оставляя времени для формальностей. И это ни что иное, как правовой обычай, основанный на нормах морали и нравственности, который в свою очередь может защитить от недобросовестного партнерства.

В настоящей работе мы постараемся более полно и всесторонне осветить понятие правового обычая как источника права, отразив его функциональное назначение, проанализировать его эволюцию в нашем законодательстве и оценить его значение в современных условиях. Смеем надеяться, что настоящая работа внесет свой маленький вклад в область исследования источников российского права, и надеемся, что она в свою очередь будет полезной для дальнейшей разработки вопросов совершенствования российского законодательства.

Структура работы определяется целями и задачами данного исследования. Она состоит из введения, трёх глав, заключения и списка использованной литературы.

Глава I. Правовой обычай и его виды

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой выражено правило поведения сообщающее ему качество правовой нормы.

Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы.

Само понятие и явление источник права, по нашему убеждению сложилось с появлением такого феномена как государство. Именно государство своей деятельностью породило множественность источников права таких как: закон, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай и многие другие. И с этой точки зрения оправдано считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования.

На сегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают, будто правовой обычай- «это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев».

Эту точку зрения поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин, Корельский и многие другие. Во многих учебниках по теории государства и права употребляется именно понятие «санкционированный обычай». Данный подход укоренился и в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника гражданского, государственного, международного права и других науках. Так к примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционного права, разделяет марксистское представление и пишет: «... правильным представляется и то определение, которое высказывалось в общей форме отечественной теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и т.п.».

Наиболее, приемлемо понимание правового (санкционированного) обычая в государственном праве как: «общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерами государственной защиты». Хотя, в последнем определении, на наш взгляд, содержится некоторая неточность, правильнее было бы, все таки, включить понятие «обычай», но с общей тенденцией в определении санкционированного обычая спорить довольно сложно.

Уровень развитости государственности на стыке столетий все более доказывает, что осуществление права в любой его форме, в том числе и обычноправовой, связана с деятельностью органов государства по правотворчеству, правоприменению и правоохране. С другой стороны думать так узко было бы ошибкой. Еще Э. Эрлих в своей теории свободного права заявил, что из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений. « Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которые на столько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению».

Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чем спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.

Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики... через правовой обычай к законодательной норме».

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7