Вопрос о вещном или обязательственном характере залогового права кредитора остаётся открытым и по сей день, и актуален для современной отечественной цивилистической науки.

Таким образом, теоретическая дискуссия о природе залога ведется столь долго именно из-за сочетания в залоговом правоотношении как вещных, так и обязательственных черт. Многие из названных выше авторов правы относительно черт залогового правоотношения и почти все в той или иной степени признают смешанную природу залоговых правоотношений: залог нельзя отнести лишь к вещным или лишь к обязательственно-правовым отношениям.

Между тем, по нашему мнению, решение вопроса о том, что представляет собой залог, - право на саму телесную вещь, либо право на стоимость данной вещи, зависит, в конечном счете, от конкретной формы залога.

Так, залоговое право в Риме выработалось постепенно и исторически образовались три основные формы залога: fiducia, pignus, hypotheca.

Fiducia (точнее fiducia cum creditore) - старейшая форма залога, существовавшая в римском частном праве.

Обеспечение интересов кредитора достигалось тем, что ему передавалось право собственности на заложенную вещь, но при условии, что по уплате долга право собственности будет передано кредитором должнику. Передача права собственности и его «возвращение» производилось посредством mansipatio или in jure cessio. При этом должник заключал pactum fiducial, в котором он устанавливал, что право собственности на вещь переходит кредитору не окончательно, а только ради обеспечения обязательства и должно быть возвращено ему обратно по исполнении обязательства.

Таким образом, мы видим, что право собственности кредитора носило условный, может быть даже ограниченный характер, поскольку оно передавалось не окончательно, а под определенным отменительным условием, и кредитор в своих действиях, скорее всего, был менее свободен, чем в случае, если бы он обладал правом собственности на эту вещь в «традиционном» его понимании.

Тем не менее, кредитор формально становился квиритским собственником заложенной вещи и получал все правомочия собственника. Он мог по своему усмотрению поступить с заложенной вещью, а следовательно, мог уничтожить ее, передать в собственность третьему лицу или отказаться реманципировать ее должнику. В таких случаях должник, даже уплативший долг, не мог истребовать вещь ни от третьего лица, ни от кредитора.

«Манципируя вещь кредитору, должник полагался на его верность, добросовестность (fides). А в силу дополнительного Договора он приобретал право, по которому он мог посредством actio fiduciae взыскать с кредитора двойную стоимость. Сверх того, кредитор, нарушивший верность (fides) становился после судебного приговора infamis, обесславленным».11 Боголепов Н. Указ. соч. С. 182

В случае неуплаты долга кредитор «имел право:

окончательно оставить вещь у себя;

продать вещь, а вырученные деньги употребить на удовлетворение своего требования по обязательству, вернув излишек, если таковой окажется, должнику».22 Пассек Е.В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 2. Вып. 1. Юрьев, 1907. - С .132.

Fiducia «имела применение только в самой Италии, а не в провинциях, т.к. провинциальные земли не подлежали ни манципации, ни цессии in jure»33 Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 19.. С исчезновением mancipatio и in jure cessio, исчезает и сама fiducia.

Fiducia шла гораздо дальше, чем того требовала цель (обеспечение требования кредитора). Она предоставляла кредитору право собственности на заложенную вещь, вследствие чего данная форма залога была весьма выгодна для него. Однако, использование указанной формы залога представлялось чрезвычайно неудобной для должника, поскольку при подобных обстоятельствах он в значительной степени зависел от произвола кредитора. Кроме того, ответственность кредитора по actio fiduciae или признание его infamis, о которых уже упоминалось выше, не всегда могли возместить убытки должника.

Данные неудобства и послужили, в значительной степени, основанием для появления новой формы залога - pignus.

Использование pignus устраняло все неудобства fiducia, т.к. заложенная вещь передавалась не в собственность, а во владение кредитора. При этом pignus, как форма залога, полностью отвечал цели обеспечения исполнения обязательств. Обеспечение, предоставляемое pignus, было нисколько не меньшим, чем при fiducia, «потому что кредитору предоставлялось право, в случае неуплаты долга, продать вещь и вырученные деньги употребить на удовлетворение своего требования»11 Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 21.

2 Пассек Е.В. Указ. соч. С. 134..

Первоначально, для приобретения права продажи вещи, кредитор «должен был заключить так называемое соглашение pactum de vendendo pignore на случай неуплаты долга (продажа при отсутствии данного соглашения приравнивалось к воровству)»2 Однако pactum de vendendo pignore был настолько употребляем, что затем оно начало подразумеваться само собой.

Вместе с тем, анализ монографии учёных- романистов показывает неоднозначное их отношения к форме pignus. Одни (Е.В. Пасек, Ф. Дыдынский и ряд других) считали, что piqnus достаточно обеспечивал кредитора. Другие, наоборот, указывали, что «кредитор не имел прав на вещь, не был обеспечен в своем обладании: должник мог виндицировать вещь у кредитора, мог отдать её другому»3 Муромцев С. Указ. соч. С.455.. С этим мнением вряд ли можно согласится полностью, поскольку кредитор имел право владения, а, следовательно, можно утверждать, что он обладал правом на вещь. Другое дело, что по сравнению с fiducia, в piqnes кредитор был меньше обеспечен, поскольку, в определенной степени, зависел от должника. В тоже время, для должника piqnes был неудобен тем, что на время залога должник лишался возможности пользоваться вещью, а в связи с этим, и экономической возможности покрыть свой долг, что противоречило и интересам кредитора. Вышеизложенные неудобства способствовали появлению третьей формы залога - Hypotheca.

Hypotheca в римском частном праве представляла собой такую форму залога, при которой вещь оставалась во владении должника. Не только права собственности, но и владения в отношении заложенной вещи кредитор не получал. Но кредитор получал право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, в чьих бы руках она не находилась, и продать ее для удовлетворения своих интересов (иск, с помощью которого вещь истребовалась из чужого незаконного владения назывался actio hypotecaria).

Одну и ту же вещь можно было обременить несколькими залогами hypotheca.

Ипотека заглаживала трудности должника, имевшие место при залоге пигнус. Заложенная вещь оставалась у должника, следовательно, сохранялась и возможность покрыть долг при помощи плодов и доходов, получаемых с данного имущества.

Но вместе с тем, римская ипотека была далеко не совершенна. «Ипотека устанавливалась, по общему правилу, неформально и негласно; не требовалось даже письменного договора. Это составляло основной недостаток римской ипотеки: нельзя было следить за тем, сколько ипотек обременяло данную вещь»11 Хвостов В.М. Указ. соч. С. 336 ..

Допускался залог всего имущества, как наличного, так и будущего.

Была широко распространена генеральная ипотека, обременявшая все имущество должника в силу обеспечения различных привилегированных требований22 Римское частное право. С. 347.. Такая ипотека приносила много затруднений, т.к. «как только несколько лиц пользовались такой ипотекой, то между ними немедленно возникал спор, за чьим залогом признать имущество»11 Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 24.

Из вышеизложенного следует, что при залоге fiducia, в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства заложенная вещь непосредственно переходила в собственность кредитора, и совершенно очевидно, что «цена» этой вещи не имела существенного значения. В то же время, при использовании такой формы залога как hypotheca, при которой вещь оставалась у должника, либо при залоге pignus, при которой вещь передавалась кредитору во владение, в случае неисполнения обязательства должником, кредитор автоматически не приобретал право собственности на данную вещь, а имел право лишь на стоимостной эквивалент данной вещи, полученный при ее продаже. В данных случаях, характеризуя сущность залога, можно говорить о праве кредитора на «цену» заложенной вещи, полученной в результате реализации самой вещи.

Итак, мы рассмотрели все три формы залога, существовавшие в римском праве. Каждая из них по-разному обеспечивала интересы сторон, хотя нельзя забывать о том, что по своей сути все они служили интересам кредитора. Наиболее выгодный характер для кредитора носила, безусловно, фидуция, т.к. вещь к нему поступала на праве собственности, а, следовательно, он в наименьшей степени зависел от произвола со стороны должника. Но такая форма залога носила слишком закабаляющий характер. Поэтому очевидно, что с увеличением роли хозяйственных отношений, с расширением рынка фидуция все меньше соответствовала потребностям римского общества. Залог в форме ипотеки в наибольшей степени отражал интересы должника, т.к. заложенное имущество оставалось у него. Кредитор же обладал правом истребовать подобное имущество у любого незаконного владельца и, продав его, удовлетворить свой имущественный интерес. Промежуточное положение занимал пигнус, хотя и он не был идеальным одновременно для обеих сторон.

Далее рассмотрим историю развития института залога в российском дореволюционном и советском праве.

Русское право залога, как отмечали Л.В. Гантовер Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснение... С.27. и А.С. Звоницкий, оформилось к XIV-XV вв. Как писал А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах ХIII-ХIV вв. в области северо-западных торговых центров - Новгорода и Пскова. А.С. Звоницкий указывает, что "в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец ХIV - начало ХV в.)" Звоницкий А.С. Указ. соч. С.10. и "в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание" Там же. С.12..

Д.И. Мейер писал, что до начала ХVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. "Залог есть отчуждение, - писал Д.И. Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом" Мейер Д.И. Древнее русское право залога". С.29.. Эта собственность вытекает, по мнению Д.И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности" Кассо Л.А. Указ. соч. С.282.. Роль должника, по мнению Д.И. Мейера, сводилась к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора путем надлежащего исполнения своего обязательства. С данным утверждением Д.И. Мейера соглашались также Л.И. Кассо Кассо Л.А. Указ. соч. С.285. и Л.В. Гантовер Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснение... С.28..

Л.А. Кассо полагал, что предмет залога служил эквивалентом долга и залоговая сделка заключалась с целью устранить должника от всякой ответственности в случае неисполнения им обязательств перед кредитором Кассо Л.А. Указ соч. С.286.. Такой же точки зрения придерживался И.А. Базанов, который отмечал, что при древнейшем залоге происходила "...сделка - обмен пользования капиталом на пользование имением без права востребования по истечении установленного срока имения со стороны должника" Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. С.34..

Как указывает К. Неволин, условия залога по древнему русскому праву были весьма разнообразны. Так, иногда определялось, что, "если занятые деньги не будут уплачены в срок, имущество должно сделаться собственностью заимодавца; иногда уславливались, что, несмотря на неуплату занятых денег в срок, имущество должно остаться собственностью закладчика, только он должен платить условленный рост, или заимодавец должен вместо получения роста продолжать пользоваться заложенным имуществом..." Неволин К. Указ. соч. С.151..

Следует обратить внимание на одну из форм залога XVI в., на которую ссылаются И.А. Базанов Базанов И.А. Вотчинный режим в России. М., 1910. С.32., А.С. Звоницкий Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912, С.95. и К. Неволин Неволин К. Указ. соч. С.151.. Данная форма залога интересна тем, что она очень схожа с древнеримской антихрезой. Антихреза - частный, редко встречавшийся в римском праве наряду с обычной ипотекой случай залога, когда "кредитор по договору получал право пользоваться предметом залога с тем, чтобы засчитать плоды в проценты или в погашение долга" Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. С.53..

В Дигестах Юстиниана эта разновидность залога называется "антихрезис" (от греч. antichresis) и описывается следующим образом: "Если установлен антихрезис и кто-либо введен (во владение) имением или зданием, то он удерживает владение как залог до тех пор, пока ему не уплачены деньги; до того же времени он извлекает вместо получения процентов плоды - или сдавая (имение) внаем, или сам, извлекая плоды и проживая (в имении)...". Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая, Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1997. С.485.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13