|
Меню
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Законодательная регламентация факторинга в республике Беларусь
|
|
|
| сли уступка требования запрещенадоговором между должникоми кредитором…Статья 159 БК вслед за ст.828 ГК РФ и ст.6 Оттавской конвенции предусматривает фактическую отмену принципа pactum de non cedento, в силу которого требование не может быть передано иному лицу в случае, если стороны договора условились об этом (данный принцип отражен в п.1 ст.359 ГК РБ). Банковский кодекс допускает возможность уступки денежного требования фактору даже в случае, если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете либо ограничении. То есть БК исходит из того, что профессиональная деятельность фактора не должна ограничиваться соглашением сторон. Как правило, оговорка о недопустимости уступки требования вносится в договор в связи с тем, что передача денежного требования контрагенту должника, имеющему, в свою очередь, денежные обязательства перед должником, может привести к взаимозачету, в результате чего должник не получит от контрагента соответствующую денежную сумму. Итак, БК исходит из безусловно правильной посылки, что оговорка о недопустимости уступки требований не распространяется на факторинг. Однако данная норма БК противоречит ст.359 Гражданского кодекса, которая не допускает уступку требования, несмотря на запрет в договоре. Следовательно, в силу ст.3 ГК и Закона "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" данная норма не должна применяться. Заметим, что в России подобной проблемы не существует, т. к. там изъятие из общего правила в отношении факторинга сделано непосредственно в ГК РФ. А у нас в Беларуси это сделано в акте более низкой юридической силы, что превращает правильную в общем норму в неприменимую. Часть 2 ст.159 БК устанавливает, что кредитор не освобождается от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования, нарушающей существующее между ними соглашение о ее запрете либо ограничении. Это означает, что, если у должника возникают какие-либо убытки в связи с договором факторинга, заключенным вопреки запрету на уступку требования в договоре между должником и кредитором, последний обязан такие убытки возместить. Более того, в договоре между кредитором и должником может быть предусмотрена неустойка за нарушение запрета на уступку требования, и если ее размер будет превышать выгоды от сделки кредитора с фактором, то, надо полагать, ни один кредитор на такую сделку не пойдет. Договор между кредитором и должником может содержать условие и о возложении на кредитора каких-либо дополнительных обязательств в связи с нарушением им оговорки о недопустимости уступки требования. Права и обязанности фактора.Статья 160 БК (дублирующая положения ст.829 ГК РФ) вводит запрет на последующую уступку денежного требования фактором, если иное не предусмотрено договором факторинга. Указанный запрет обусловлен тем, что фактор как профессиональный финансовый посредник совершает сделку факторинга "для себя". Однако названная статья не учитывает того, что сумма денежного требования может быть достаточно велика для определенного фактора и он может пожелать совершить "перефакторинг" у другого фактора. Вместе с тем БК, фактически разрешая указывать в договоре факторинга на возможность последующей уступки денежного требования, в ч.2 ст.160 предусматривает, что такая уступка может осуществляться лишь в рамках договора факторинга. Тем самым устраняется обычная цессия, в т. ч. возмездная, и допускается заключение фактором договора лишь с другим фактором. Согласно ст.161 БК, если по договору факторинга финансирование кредитора осуществляется путем покупки у него фактором денежного требования, то фактор приобретает право на все денежные суммы, которые он получит от должника в результате исполнения требования. Но дело в том, что любой открытый факторинг представляет собой "покупку фактором денежного требования". А если исходить из принципа делимости денежных обязательств, уступка денежного требования может распространяться не только на все денежное требование, но и на его часть. Следовательно, руководствуясь общими положениями обязательственного права Республики Беларусь, кредитор может уступить фактору и денежное требование вместе с неустойкой, связанной с просрочкой оплаты, и исключительно само денежное требование, оставив пеню либо штраф за просрочку исполнения за собой. Банковский же кодекс фактически не дает возможности применить указанные положения на практике, предусматривая для открытого факторинга обязательность передачи всех связанных денежных требований. Частью 2 ст.161 БК определено: если уступка денежного требования фактору осуществлена в целях обеспечения исполнения им обязательства кредитора и иное не предусмотрено договором, фактор обязан представить отчет кредитору и передать ему денежную сумму, превышающую обеспеченную уступкой требования сумму долга кредитора. Приведенная формулировка весьма некорректна, т. к. передача фактору денежного требования как раз и является исполнением обязательства кредитором, а отнюдь не способом обеспечения его исполнения фактором (фактор в данном случае сам выступает в роли кредитора по отношению к первоначальному кредитору и в силу этого никак не может обеспечивать исполнение обязательства кредитора). По сути дела, законодатель Республики Беларусь описал отношения таким образом, что они вообще не могут существовать. В силу изложенного неясно, в каких случаях фактор обязан представлять отчет кредитору и передавать ему денежную сумму, превышающую обеспеченную уступкой требования сумму долга кредитора. Эта норма, скорее всего, может применяться в рамках отношений скрытого факторинга, когда действия фактора и то имущественное право, которое он получает от кредитора, определяются исключительно условиями договора. Права должника.Статьей 162 БК установлено, что в случае обращения фактора к должнику с требованием произвести платеж должник вправе предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с кредитором, имевшиеся у него ко времени получения им уведомления об уступке денежного требования фактору. Таким образом, у должника есть возможность прекратить обязательство не путем его исполнения, а путем зачета встречного однородного требования, срок которого наступил, либо не указан, либо определен моментом востребованияДоговоров, предусматривающих взаимные денежные требования, немного; большинство легальных договорных обязательств на территории Беларуси оговаривают в качестве встречного исполнения передачу товара, выполнение работы, оказание услуги. Это означает, что у должника по обязательству перед фактором в большинстве случаев не наблюдается денежных требований к зачету. Подобные требования могут возникнуть, если кредитор по обязательству, в рамках которого передается требование фактору, ненадлежащим образом исполняет свои обязательства перед должником и у последнего появляются убытки либо право на неустойку. Необходимо также учитывать, что, исходя из норм об общегражданской цессии, должник вправе выдвигать против требований нового кредитора (фактора) возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления об уступке денежного требования. Согласно ч.2 ст.162 БК требования, которые должник мог бы предъявить кредитору в связи с нарушением этим кредитором соглашения о запрете либо ограничении уступки денежного требования, не имеют силы в отношении фактора. Как видим, законодатель исходит из того, что нарушение ограничения в отношении цессии налагает ответственность исключительно на кредитора без каких-либо негативных последствий для фактора, т. к. кредитор в силу ч.2 ст.159 БК отвечает за указанное нарушение лично перед должником. Статья 163 БК регламентирует отношения, связанные с неисполнением кредитором своих встречных обязательств перед должником (в этом случае кредитор уже является должником по встречному обязательству, а должник - кредитором). В частности, в соответствии со ст.163 в случае нарушения кредитором своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от фактора возврата денежных сумм, уплаченных фактору по перешедшему к нему денежному требованию, при условии, что должник вправе получить такие денежные суммы непосредственно от кредитора. Исключение составляют случаи, когда фактор не предоставил кредитору сумму денежного обязательства, связанного с уступкой денежного требования, либо предоставил такую сумму, заведомо зная о нарушении кредитором обязательств перед должником. По поводу указанной нормы отметим, что фактор, получивший денежное удовлетворение от должника, никоим образом впоследствии не связан с исполнением встречного обязательства кредитором (должником по данному обязательству). В рамках договора фактора с должником у первого есть лишь право требования и отсутствует какая бы то ни была обязанность, соответственно, должник не вправе обращаться с требованием к фактору даже в случае, если фактор не рассчитался по своему обязательству с кредитором либо знал о нарушении последним своих обязательств перед должником. Этот вывод обусловлен тем, что обязательства кредитора и фактора совершенно самостоятельны и не связаны ни с обязательством должника перед фактором, ни со встречным обязательством кредитора перед должником. Тем не менее законодатель сделал два изъятия из общего правила, указав на существующую у должника возможность требовать от фактора возврата денежных сумм, если фактор сам не заплатил кредитору либо заведомо знал о нарушении последним обязательств перед должником (хотя какое это имеет отношение к абсолютно самостоятельному обязательству между должником и фактором, не ясно). Все вышеизложенные критические замечания по поводу ст.163 БК справедливы в отношении открытого факторинга. Что касается скрытого факторинга, то в силу иной правовой природы данных отношений нормы ст.163 могут применяться к ним беспрепятственно. Ответственность кредитора.Статья 164 БК регулирует ответственность кредитора перед фактором, предусматривая, что кредитор несет ответственность за действительность денежного требования, под которое предоставлена денежная сумма. При этом денежное требование признается действительным, если кредитор обладает правом на передачу этого требования и в момент уступки ему не были известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. По нашему мнению, приведенное определение действительного денежного требования недостаточно полно и точно отражает суть рассматриваемых правоотношений. Вполне возможна ситуация, когда на момент передачи денежного требования никаких обстоятельств, в силу которых должник был вправе не исполнять свое обязательство, не существовало, однако уже после уступки требования кредитор(он же должник по встречному обязательству) не исполнил либо ненадлежаще исполнил свою обязанность, в связи с чем у должника возникло право не платить. На наш взгляд, и в этом случае необходимо считать переданное требование недействительным, ибо фактор лишается возможности получить денежные средства от должника не в связи с действиями последнего, а в связи с деятельностью кредитора. Следовательно, кредитор должен нести ответственность перед фактором за передачу ему недействительного требования. Иной подход в решении данного вопроса дает значительные возможности для злоупотреблений со стороны кредитора. Отсутствие соответствующего положения в БК фактически создает положение, когда для того, чтобы защититься от вышеописанной ситуации, в договоре факторинга необходимо предусматривать поручительство со стороны кредитора, иначе у фактора будет отсутствовать надлежащая степень защиты его нарушенного права. Согласно ч.3 и 4 ст.164 БК, если денежные средства, полученные фактором по уступленному денежному требованию, оказались меньше суммы долга кредитора по погашению суммы денежного обязательства, кредитор остается ответственным перед фактором за остаток долга, если он выдал поручительство за должника. Фактор имеет право вернуть кредитору требования, не оплаченные должником в срок, и взыскать с кредитора выплаченные ему денежные суммы и ущерб, причиненный фактору неисполнением должником своих обязательств по договору факторинга с правом регресса. Законодатель, безусловно, прав, предусматривая ответственность поручителя за должника, но при этом он неточно ссылается на "долг кредитора по погашению суммы денежного обязательства", т. к. в рамках того обязательства, о котором идет речь, у кредитора нет и не может быть никакого долга. О некорректности применения в отношении факторинга понятия "право регресса" сказано выше. Правила факторинга (п.11) указывают, что при исполнении должником своих обязательств по оплате денежного требования, являющегося предметом уступки, путем зачета однородных денежных требований к кредитору фактор независимо от формы факторинга и условий договора вправе требовать от кредитора возврата суммы финансирования, если условиями договора факторинга не предусмотрено иное. Таким образом, Национальный банк вышел за пределы регулирования указанных отношений Банковским кодексом и предусмотрел ответственность кредитора даже в случае, когда его требование является действительным и кредитор не взял на себя поручительство за должника. Однако названную норму, на наш взгляд, можно трактовать и сквозь призму "фактического недействительного требования" кредитора (раз должник может зачесть соответствующую сумму денежного требования), а в этом случае ответственность кредитора безусловна. Согласно п.15 Правил факторинга, если кредитор не возвратил сумму финансирования в указанный в договоре факторинга срок, фактор на следующий рабочий день относит непогашенную сумму задолженности на счета просроченной задолженности. Тем самым Нацбанк предусмотрел, что в случае, если кредитор взял на себя поручительство за должника и тот не исполнил свои обязанности, кредитор обязан возвратить полученные им от фактора суммы в срок, указанный в договоре, иначе он сам превращается в просрочившего должника. В заключение напомним, что ст.165 БК распространяет правила о факторинге, установленные ст.157, 158 и 160-164 Банковского кодекса, на отношения по скрытому факторингу, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа сделки. Но большинство из названных статей имеет в качестве предмета регулирования уступку требования, которая отсутствует в скрытом факторинге. Таким образом, скрытый факторинг фактически не может регламентироваться положениями Банковского кодекса Республики Беларусь. ФАКТОРИНГ ВО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОПЕРАЦИЯХЗачастую при исполнении обязательств по внешнеторговым договорам у одной из договаривающихся сторон возникает потребность ускорить проведение той или иной операции по экспорту (импорту). Рассмотрим внешнеторговый экспортный договор, по которому резидент поставляет товар нерезиденту, в результате чего последний обязуется оплатить этот товар. Желая сократить период времени между поставкой товара и получением денежных средств, резидент может прибегнуть к операции финансирования под уступку денежного требования (факторингу). В соответствии с Правилами проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденными постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.08. 2001 № 229 (далее - Правила), по договору факторинга одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом. Финансирование под уступку денежного требования между фактором и кредитором-нерезидентом осуществляется в валюте расчетов между кредитором-нерезидентом и должником. В данном случае денежные средства, поступившие кредитору от фактора, следует рассматривать как денежные средства, поступившие от экспорта товаров, работ, услуг. При этом кредитор должен обеспечить поступление денежных средств как от фактора, так и от должника в установленный законодательством срок. Итак, резидент-экспортер заключил с банком договор факторинга (к примеру, факторинг без права регресса), согласно которому банк-фактор перечисляет на счет резидента сумму денежного обязательства нерезидента-должника. С этого момента возникает несколько вопросов правового и технического характера. Во-первых, уступка денежного требования фактору должна, по идее, означать, что банк-фактор с принятием на себя обязательства должника-нерезидента автоматически становится стороной по сделке. Обратимся к нормам Указа Президента от 04.01. 2000 № 7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций" (далее - Указ № 7). В соответствии с п.2.2. Указа № 7 поступление денежных средств от экспорта товаров (работ, услуг) осуществляется только на счета экспортеров, если иное не определено Советом Министров и Национальным банком. И хотя согласно Правилам денежные средства, поступившие кредитору от фактора, как отмечалось, следует рассматривать в качестве денежных средств, поступивших от экспорта товаров (работ, услуг), требование Указа № 7 вряд ли можно считать выполненным с юридической точки зрения. Ведь норма, содержащаясяв Правилах, не закреплена совместным постановлением Совмина и Нацбанка, как это сделано в других случаях. Это подтверждается и нормой, содержащейся в ст.359 ГК, согласно которой уступка требования кредитором другому лицу допускается, если не противоречит законодательству или договору. Та же ситуация и с положением п.2.4, в соответствии с которым расчеты в белорусских рублях между резидентами в оплату обязательств по экспорту товаров, работ и услуг не допускаются, если иное не определено Совмином и Нацбанком. В нашем случае резидентами являются как экспортер, так и банк. И обязательства по внешнеторговому договору могут быть выражены в белорусских рублях. Далее. Согласно постановлению ГТК от 07.07. 2001 № 32 "О порядке осуществления валютного контроля таможенными органами" (далее - постановление ГТК № 32) при изменении получателя платежа при экспорте в случаях, предусмотренных законодательством, таможенные органы по заявлению юридического лица или индивидуального предпринимателя обязаны зарегистрировать новый паспорт сделки, оформленный в соответствии с условиями договора и отдельно подписанными дополнениями (изменениями) к нему с указанием в новом паспорте сделки номера предыдущего. Получателем платежа при открытом факторинге (когда происходит переход прав кредитора фактору и последнему поступают денежные средства от нерезидента-должника) выступает новое лицо в обязательстве, ставшее таковым по договору уступки денежного требования. Следовательно, экспортер должен завизировать новый паспорт сделки, согласно которому получателем платежа будет новое лицо - банк-фактор. Здесь и возникает вопрос, связанный с некоторым несоответствием актов законодательства, а именно: можно ли рассматривать договор факторинга как обычный договор уступки требования, в соответствии с которым права кредитора переходят третьему лицу - новому кредитору? Попытаемся найти отличия одного договора от другого. Во-первых, договор уступки требования отличается от договора факторинга тем, что при втором происходит не просто передача прав кредитора фактору. Этому действию предшествует финансирование фактором кредитора на возмездной основе: банк выплачивает кредитору денежные средства, которые должны поступить от должника, с дисконтом. Во-вторых, договор уступки требования может быть вызван обязательствами как денежного, так и неденежного свойства. Факторинг предполагает только денежные обязательства, и в качестве фактора может выступать банк или кредитная организация. В-третьих, только при факторинге новый кредитор (банк) может воспользоваться правом регресса. Правила о переходе прав кредитора к другому лицу в соответствии с договором уступки требования не применяются к регрессным требованиям. И наконец, самое главное отличие. Согласно ст.134 Банковского кодекса Республики Беларусь (БК) факторинг относится к банковской операции. К тому же в соответствии со ст.22 БК взаимоотношения между банками и юридическими лицами строятся на основе банковского законодательства и заключенных договоров. Исходя из вышесказанного, можно отметить следующее. Несмотря на то что к банку-фактору переходят права кредитора, он не может рассматриваться как третье лицо во внешнеторговой сделке, ставшее таковым в результате уступки требования. Операция факторинга строится на принципах возвратности и возмездности, что характеризует ее как банковскую операцию. Интерес банка состоит преимущественно в возврате денежных средств (неважно от кого - должника или кредитора, если первый вдруг не выполнит свих обязательств) и получении вознаграждения в виде дисконта. Теперь о необходимости зарегистрировать новый паспорт сделки. Если в процессе исполнения внешнеторгового договора изменился получатель платежа при экспорте, стороны должны на основании договора уступки требования оформить дополнительное соглашение к договору и зарегистрировать новый паспорт сделки. Банк-фактор не становится получателем платежа в понимании постановления ГТК № 32, поскольку в качестве денежных средств, поступивших от экспорта, рассматриваются денежные средства, поступившие кредитору от фактора. Кроме того, как было сказано выше, договор факторинга не следует приравнивать к обычному договору уступки требования. В соответствии с Указом № 7 паспорт сделки - это документ установленной формы. Он оформляется экспортером или импортером по внешнеторговым договорам, общая стоимость товаров по которым превышает 1500 евро, регистрируется в таможенных органах и является основным документом при осуществлении валютного контроля. В нашем случае нового внешнеторгового договора не возникает. Следовательно, в регистрации нового паспорта нет надобности. В заключение хочется отметить, что при грамотной координации актов законодательства, нормы которых определяют однородные ситуации, возникающие в процессе выполнения тех или иных операций, проблемы, подобные изложенной, либо не возникают вообще, либо решаются самими участниками сделок без консультации и толкований со стороны госорганов. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВКонституция Республики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года. Минск "Беларусь" 1997г. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 19 ноября 1998 г.: с комментариями к разделам / Коммент. В.Ф. Чигира // Мн.: Амалфея, 1999. Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 10 декабря - 1998 г. // Мн.: Амалфея, - 1999. Гражданское право: Учебник, под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, М.: Проспект. - Т.2. - 2000. Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание третье, переработанное и дополненное. / Под ред. А.П. Сергеева. - М., ПРОСПЕКТ, 1998. - 632с. Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова.М., 1996. Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т.1 Л., 1958., Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. Колбасин Д.А. Гражданское право. Общая часть. - Мн.: ПолиБиг. По заказу общественного объединения "Молодежное научное общество". 1999. - 374с. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2 книгах. Кн.1. / Отв. ред. В.Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.
Страницы: 1, 2, 3
|
|
|
|
|
|
НОВОСТИ
|
|
|
|
|
|
|
|