Подверженность внутреннего судейского убеждения правовому регулированию не означает, однако, его жесткой правовой регламентации (за исключением выражения внутреннего судейского убеждения как результата оценки в решении). Не следует смешивать, как это делает Ю.М. Грошевой Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - М, 2007. - С. 10., оценку доказательств по внутреннему убеждению в процессе доказывания фактических обстоятельств дела и оценочную деятельность правоприменителя при установлении юридического значения выявленных фактов. В последнем случае следователь, дознаватель, прокурор и суд на основании сформировавшегося внутреннего убеждения по поводу установленных обстоятельств подбирают в законе соответствующее положение, наиболее полно охватывающее все элементы состава. Такая «уголовно-правовая оценка» - квалификация Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М.: Юрист, 2006. - С. 4 - 5. - осуществляется не по внутреннему убеждению оценивающего субъекта, ибо уголовный закон практически не оставляет для него пространства, строго предписывая начальный этап оценки и ее результат, указывая, какие именно сведения необходимо оценить и предлагая выбрать одну из уже содержащихся в законе готовых оценок деяния.

Оценку доказательств по внутреннему судейскому убеждению следует сопоставить с такой категорией, как судейское (судебное) усмотрение. В отечественной юридической науке данному явлению не уделялось и до сих пор не уделяется достаточно внимания; преимущественно изучается усмотрение в его связи с применением норм уголовного права. Наиболее полно проблема усмотрения в праве в целом освещена А. Бараком на примере хорошо известной автору, судье Верховного суда Израиля, семьи общего права. Однако многие положения, разработанные А. Бараком, не имеют аналогов в российском праве - видимо, в силу того, что у нас закон иначе определяет круг обстоятельств, подлежащих доказыванию и оценке. А. Барак совершенно справедливо определил судейское усмотрение как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законно» Барак А. Судейское усмотрение. - М.: НОРМА, 2008. - С. 13.. То есть, из двух и более правильных, соответствующих закону вариантов судья должен выбрать один, руководствуясь требованиями разумности; именно так понимается усмотрение и в работах большинства отечественных ученых Гончаров В,Б., Кожевников В.В.. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. - 2006. - № 1. - С. 55; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство и практика. - М.: Юрист, 2006. - С. 132 - 136; Марфицин П.Г. Понятие и значение усмотрения в уголовном судопроизводстве // Российский судья. - 2008. - № 2. - С. 38 - 45..

Предмет судейского усмотрения по А. Бараку триедин: факт, применение нормы и сама норма. Именно эти три составляющие предмета и определяют типы усмотрения. Первый тип усмотрения - усмотрение при установлении фактов. А. Барак, выделив такой тип усмотрения, уходит от ответа на вопрос, как именно использует судья усмотрение при установлении фактов, констатируя, что его решение - проблема преимущественно философская. Существует ли одна реальность, независимая от действий и решений судьи, или реальность - это то, что судья устанавливает? Так, в Мосгорсуде рассматривалось уголовное дело по обвинению Исаева и еще двух лиц (в отношении которых дело было прекращено) в том, что они произвели не менее восьми выстрелов каждый в Салманова и Танзирова, причинив последним смерть. Однако в приговоре суд установил, что только Исаев, вооруженный пистолетом ТТ с восемью боевыми патронами, произвел восемь выстрелов в Салманова и Танзирова, убив их.

Представляется, что при установлении фактов отсутствует простор для усмотрения у судьи. В силу презумпции истинности приговора установленные им факты также необходимо считать соответствующими объективной реальности. Однако в данном случае вывод суда явно является ошибочным. Судебно-медицинской экспертизой из тел обоих погибших извлечено 11 пуль. Отменяя решение суда первой инстанции, Президиум Верховного Суда обоснованно упрекнул его в том, что «суд не выяснил, каким образом Исаев, произведя восемь выстрелов в потерпевших, причинил им 11 огнестрельных ранений, хотя данное обстоятельство могло повлиять на правильность принятого по делу решения» Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 4 ноября 1998 г. «Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела согласно п. 2 ст. 342 УПК РСФСР является основанием к отмене приговора» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - №11. - С. 10..

При установлении фактов судья не использует аппарат судейского усмотрения, поскольку у него нет двух законных альтернатив: он может установить факты либо верно, либо неверно. В последнем случае, как в приведенном примере, решение незаконно, так как обстоятельства, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела (ч. 1 ст. 369, ст. 379 УПК РФ).

Второй тип усмотрения касается выбора одного из ряда альтернативных путей применения конкретной нормы к данной совокупности фактов. В уголовном процессе такой тип усмотрения проявляется особенно рельефно.

Например, согласно ст. 97 УПК РФ избрание меры пресечения возможно «при наличии достаточных оснований полагать…». Формулируя такие положения, законодатель предоставляет субъекту свободу выбора в том, какие действия или их комплекс и в какой последовательности проводить. Так, механизм формирования усмотрения судьи при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу мы можем представить следующим образом.

Дознаватель, следователь, руководитель следственного органа или прокурор предоставляют суду данные, указывающие, по их мнению, на то, что обвиняемый (подозреваемый) скроется, будет продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелям или иным участникам процесса, уничтожит доказательства или другим образом воспрепятствует производству по делу; что преступление, в котором лицо обвиняется (подозревается), предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок более двух лет (за исключением случаев, предусмотренных в ч. 1 ст., 108 УПК РФ) и избрание в отношении него другой, более мягкой меры пресечения, невозможно (ст. 97 и ч. 1 ст. 108 УПК РФ). Получив эти данные, судья оценивает их достаточность для избрания меры пресечения; это решение отражается внутренним убеждением как результатом оценки.

Убеждение судьи в достаточности данных, подтверждающих возможность и намерение обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать производству по делу, становится основой для усмотрения судьи о невозможности применения иной - более мягкой меры пресечения, целесообразности и необходимости избрания в отношении обвиняемого (подозреваемого), с учетом его состояния здоровья, семейного положения, рода занятий и др. обстоятельств (ст. 99 УПК РФ), либо заключения под стражу, либо залога, либо домашнего ареста (п. 7.1 ст. 108 УПК РФ).

Как верно подчеркивает П.А. Лупинская, «усмотрение» следователя, прокурора или суда, которое является в дозволенных границах одним из способов реализации права, должно иметь в своей основе убеждение лица, применяющего закон, в правильности вынесенного решения. Это убеждение должно сформироваться на основе установленных фактических обстоятельств дела и указанного в законе назначения деятельности и целей данного решения» Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство и практика. - М.: Юрист, 2006. - С. 132 - 136..

Когда имеются достаточные основания и соблюдены все условия для избрания меры пресечения, судья не вправе произвольно отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства прокурора, следователя или дознавателя. Судья может проявить лишь известное усмотрение в выборе решения.

Дело в том, что судейское усмотрение не произвольно, оно достаточно жестко ограничено, во-первых, требованиями законности, во-вторых - тем, что А. Барак назвал «процедурными ограничениями», к числу которых относятся справедливость и мотивированность; в-третьих - «материальными ограничениями» (разумность делаемого выбора) Барак А. Судейское усмотрение. - М.: НОРМА, 2008. - С. 26..

Наиболее полно, в чистом виде судейское усмотрение проявляется в ситуациях недостаточной правовой и фактической определенности. Именно поэтому, несмотря на наличие процедуры кассационного обжалования группы постановлений об избрании мер пресечения, вышестоящие суды ограничивают усмотрение нижестоящих совсем не часто. Так, согласно статистическим отчетам в 2008 году Ростовским областным судом было отменено всего лишь 6,07% постановлений по ходатайствам о применении меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении срока содержания под стражей из всех обжалованных, а за 6 месяцев 2009 года - 4,9%. При этом отмененные постановления об отказе в удовлетворении ходатайства и об удовлетворении ходатайства соотносились как 57% против 43% в 2008 году и 44% против 56% в первом полугодии 2009 года Данные получены путем сопоставления Справки к разделу 1 «Движение дел» (по числу лиц) и Раздела 4 «Результаты кассационного рассмотрения по удовлетворенным жалобам и представлениям» (по числу лиц) Формы «Ведомственное статистическое наблюдение. Отчет о работе по рассмотрению уголовных дел в кассационном порядке за 12 месяцев 2008 года» и Формы «Ведомственное статистическое наблюдение. Отчет о работе по рассмотрению уголовных дел в кассационном порядке за 6 месяцев 2009 года» соответственно. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из Справочно-правовой системы «Консультант Плюс». Раздел «Законодательство». (Дата обращения 03.05.2010)..

Наконец, третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме, ее выбору. Применение судейского усмотрения при квалификации призвано позволять судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни. Важнейшими механизмами понимания нормы выступают поиск объективного смысла текста, реконструкция и создание смыслов, впрямую связанные с феноменом «добавочного смысла», который может быть заключен в тексте с самого начала (хотя создатель и не подозревал об этом) либо может выявляться на этапе восприятия и понимания текста как новый творческий акт; возможен и третий путь: при неизменности материального тела текста под влиянием каких-либо факторов происходит его смысловое обогащение Боженкова Р.К. Понимание текста как лингвокультурологическая категория. - Курск, 2009. - С. 9. . Проблема понимания закона детерминирована, в первую очередь, сущностным содержанием норм закона, закрепляющего ранее неизвестные институты, придающего качественно иной смысл ранее употреблявшимся терминам. В этом плане хрестоматиен пример с одним из авторов американской конституции, которому в судебном порядке было указано на неправильное понимание им самим текста разработанного им акта.

Наибольшие сложности в понимании и применении закона вызывают нормы, при создании которых законодатель хотя и не имел намерения предоставить исполнителю возможность действовать по своему усмотрению, однако норма получилась недостаточно ясной, сложной, что вынуждает правоприменителя вносить элемент усмотрения. Так, с момента принятия УПК РФ однозначно не был разрешен вопрос о возможности возвращения уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК РФ) со стадии судебного разбирательства. На практике судьи мотивировали отказы в возвращении ссылками на норму ст. 237, указывая, что она находится в Главе 34 УПК («Предварительное слушание»), т.е. не применяется в судебном разбирательстве. При возвращении дела с указанной стадии суды ссылались на ст. 256 УПК РФ в перечне решений, принимаемых в ходе судебного заседания в совещательной комнате, называющей и решение о возвращении уголовного дела прокурору. В данной ситуации очень рельефно просматривалась свобода судейского усмотрения. Более широкое распространение получила практика возвращения дел со стадии судебного разбирательства, и на правомерность такого подхода указал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 5 марта 2007 г. Свобода судейского усмотрения оказалась, с одной стороны, ограниченной, а с другой - именно благодаря ей сформировалось общее правило Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2007 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2007. - № 5. - С. 4..

Итак, судейское усмотрение неразрывно связано с психологической, интеллектуальной деятельностью лица, с его внутренним убеждением. Внутреннее убеждение мы можем рассмотреть, с одной стороны, как результат судейского усмотрения, характеризующий убежденность судьи в правильности принятого решения, с другой - как основу выбора им возможного решения; в то же время внутреннее убеждение помимо оценки судейского усмотрения представляет собой еще и сам процесс формирования убеждения при исследовании доказательств.

При исследовании проблемы внутреннего судейского убеждения важно определить, каковы же его место и роль в уголовном процессе в целом и уголовно-процессуальном доказывании в частности. По этой проблеме в науке можно выделить четыре подхода.

Дореволюционными исследователями, такими, как Л.Е. Владимиров, Н.А. Терновский внутреннее убеждение рассматривается как мерило оценки доказательств Владимиров Л.Е, Учение об уголовных доказательствах. - СПб.: Издание книжного магазина Законоведение, 1910. - С. 14; Терновский Н.А. Юридические основания к суждению о силе доказательств и мысли из речей Председательствующего по уголовным делам: Пособие для юристов-практиков и присяжных заседателей. - Тула: Типография Соколова В.Н. , 1901. - С. 29. . Судья действительно не может сравнить непосредственно одни доказательства с другими; операции по установлению относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств проводятся с их отражениями в сознании. Придя к выводу о наличии у определенной совокупности доказательств требуемых законом свойств, судья в дальнейшем сравнивает доказательства именно с отражением этой совокупности в его сознании. Однако согласиться с основанными на этой точке зрения выводами М.С. Строговича, М.А. Чельцова-Бебутова, С.А. Голунского - едва ли можно, ибо они пошли по пути абсолютизации внутреннего судейского убеждения.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15