бразцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федера-ции и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конститу-ционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный под-ход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера допус-тимого, были бы минимальными.Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, ко-гда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следова-тель отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходи-мо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действо-вать разумно.Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следова-тель не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утвержде-нием, что усмотрение - это лишь особая форма применения права. См.: Комиссаров А.Л. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе II Сов. гос-во и право. - 1969. -№ 4. - С. 50.По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое право-вое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое - основное, исходное, юридически первичное; второе - дополнительное, зависимое от нормативно-го, юридически вторичное.Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентич-ным решениям». См.: Барак А. Указ. соч. - С. 38.Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единично-го. Только там можно более или менее достоверно определить степень закон-ности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта.Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголов-ного преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые осу-ществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в со-вершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии об-стоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способ-ствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе действий. К такому выводу пришли многие исследователи. См., напр.: Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Рос. юстиция. - 1998. - № 4. - С. 5; Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием в стадии предварительного расследования. - Омск, 1999. - С. 72; Мухаметова Ю.М. О понятии оснований и условий прекраще-ния уголовного дела в связи с деятельным раскаянием // Подходы к разрешению проблем законотворчества и правоприменения. - Омск, 1997. - Вып. 2. - С. 139. Но есть и поляр-ные, противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации.1. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении закон-ного и разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой ситуации необходимо рассуждать таким образом: «В законе есть пере-чень условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от уго-ловной ответственности». В таких суждениях и проявляется строгий подход к определению законности вариантов (в данном случае их два) решений и ис-пользование разумности при выборе одного из них.2. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пони-манию права, может рассуждать, например, так: «Наличие всей совокупности означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно ино-гда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить же-лаемое требование в абсолют». См., напр.: Коломеец В. Явка с повинной: Новая трактовка // Рос. юстиция. - 1997. - № 10.- С. 35. Или несколько мягче: «Если обвиняемый со-вершил некоторые действия, указывающие на деятельное раскаяние, но дру-гие выполнить не мог по каким-либо причинам (в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной ответственности».Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение?Первая - достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась. Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных дел только четыре отвечали этим требованиям. См., напр.: Чувилев А. Освобождение от уголовной ответственности в связи с дея- тельным раскаянием // Уголовное право. - 1998. - № 2. - С. 13. Вторая ситуация выглядит гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной практикой.Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое со-блюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для «вольницы» и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу «закон, что дышло ...». Справедливость при этом может использоваться с учетом узковедомственной и даже личной «целесообразности». Например, прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности доказа-тельств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие судеб-ной перспективы). При этом не исключается возможность еще более вольного толкования оснований для прекращения производства по делу. Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства, подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного преступлением, име-ло место только по 40,9% дел. См.: Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов ВТ. Указ. соч. - С. 22, 61, 63. Есть и оборотная сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. - инициатору кражи, ранее су-димому за такие же преступления, отрицавшему на предварительном следст-вии свою причастность к краже, и М. - впервые совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном, активно способствовавшему рас-крытию преступления (на первом допросе он дал правдивые показания об об-стоятельствах совершения преступления, назвал соучастника, изобличал его на очной ставке).Конечно, многое в разрешении этого вопроса зависит от воли самого за-конодателя. Он в состоянии был обеспечить надлежащий режим контроля за применением ст. 7 УПК РСФСР. Представляется, что обозначенные выше проблемные вопросы были бы в значительной степени разрешены, если при принятии УПК РФ получила бы одобрение следующая редакция ч. 1 ст. 28: «Суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора при наличии совокупности условий, предусмотренных статьей 75 Уголовного ко-декса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное преследование лица, которое впервые совершило преступление небольшой или средней тя-жести».Если и при этом данная правовая норма окажется «нерабочей», можно изменить некоторые условия и вновь контролировать ситуацию. Однако тако-го не произошло в связи с принятием нового уголовно-процессуального зако-на. На то может быть и есть причины, однако рассматривать их мы не пред-полагали. Сложившуюся практику понимают и законодатель и правопримени-тель. Но возражений по этому поводу не высказывают.Таким образом, усмотрение следователя требует, чтобы существовала сфера законных возможностей, в которой правомочное лицо могло бы выбирать целесообразный способ поведения.С позиции законодателя такая сфера должна определяться следую-щими условиями:Сложностью обстоятельств, которые важно принять во внимание при оценке конкретной жизненной ситуации.Невозможностью найти общие формулы для выражения какого- либо юридического правила, вследствие чего законодатель может дать только наставление, а не строгую норму.Невыясненностью в законе тех юридических фактов, в зависимо-сти от которых должна быть принята ограничивающая права мера в тех или других ее видах.В первом случае законодательство может дать самые общие правила оценки, главным образом следить, чтобы оценка была обстоятельной, беспристрастной и разносторонней (например, оценка доказательств). Во втором случае законодатель сознает отдельные условия применения раз-личных мер, но не может заключить их в общую норму, дать для примера перечисление некоторых условий, предоставляя усмотрению выводить точное значение каждого. В третьем - законодатель, имея, с одной сторо-ны, сложность обстоятельств, которые должны быть приняты во внима-ние, и с другой - разнообразие могущих быть принятыми мер, способен установить целесообразно-справедливое соотношение между ними лишь в общих чертах, оставив более подробное соотношение усмотрению пра-воприменителя.Сфера усмотрения следователя - это категория, фокусирующая дис-креционное поведение в рамках законности, своего рода стандарт, ис-пользуемый для оценки такого поведения, позволяющий считать выпол-ненное действие или принятое решение законным. Любое решение, кото-рое находится вне этой сферы, не может быть использовано. Эта сфера не очерчена достаточно четкой границей (пределами), однако разделитель-ная черта здесь может быть проведена с помощью анализа ограничений (причем не только правовых) пределов усмотрения следователя.ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении уголовного делаРешение о возбуждении уголовного де-ла может быть принято при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Причем следователь может ориентироваться лишь на предположение, что совершено общественно опас-ное уголовно наказуемое деяние, предусмотренное определенной нормой уго-ловного закона. Если в дальнейшем данное предположение не подтвердится, уголовное дело может быть прекращено. С позиции законодателя, в этом нет ничего предосудительного. См.: Николюк В.В., Кальнщкий В.В., Марфицин П.Г. Стадия возбуждения уголов-ного дела (В вопросах и ответах). - Омск, 1995. - С. 16-19.В контексте данного параграфа интересно следующее утверждение. В структуре мотивации психологи выделяют несколько состояний: уста-новки, интересы, желания, стремления, влечения. Применительно к нашему вопросу рассмотрим отдельные из них.Установка - это стереотипная готовность действовать в соответствую-щей ситуации определенным образом. Принято считать, что установки являются неосознанной частью поведенческих актов, в которых не осознается ни цель действия, ни потребность, ради которой оно совершается.Установка может возникать как на основе прошлого опыта, так и под воздействием других факторов. В частности, законодатель, сформулировав в ч. 2 ст. 21 УПК РФ обязанность следователя в каждом случае обнаружения признаков преступного деяния принимать меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении, сформулировал своего рода установку для органов расследования.Наличие в проверочных материалах сведений, указывающих на прича-стность конкретного лица к совершенному деянию, а тем более признание, сделанное этим лицом, также могут выступать в качестве установки к возбу-ждению уголовного дела. Такая установка именуется когнитивной-познава-тельной, предполагающей наличие предубеждения.На этапе возбуждения уголовного дела может иметь место и так назы-ваемая социально-перцептивная установка, основанная на стереотипах вос-приятия социально значимых объектов. Например, при наличии явных при-знаков преступления (обнаружение трупа со следами насильственной смерти) почти всегда наблюдается готовность следователя действовать способом, оп-ределенным в законе, - возбудить уголовное дело.Иногда законодатель связывает выбор поведения не с наличием, а с от-сутствием оснований. Например, при отсутствии оснований применения меры пресечения в виде заключения под стражу, задержанный подозреваемый под-лежит освобождению (п. 2 ч. 1 ст. 94 УПК РФ). При отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела следователь отказывает в его возбуждении (ч. 1 ст. 148 УПК РФ).С другой стороны законодатель ограничил сферу усмотрения следова-теля. Это также проявилось по-разному. Например, поставив решение о воз-буждении уголовного дела в зависимость от согласия прокурора (ч. 2 ст. 146 УПК РФ) свел участие следователя в разрешении этого вопроса всего лишь до внесения предложения прокурору.Статья 146 в качестве обязательных условий для возбуждения уголовного дела устанавливает наличие повода и основания. О поводах и основании к возбуждению уголовного дела см. комментарий к ст. 140 УПК РФ.В ч. 1 статьи 146 УПК РФ указано, что дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах своей компетенции, установленной УПК РФ, возбуждают уголовное дело, о чем выносят соответствующее постановление.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12
|