Отже, визначившись із способом захисту свого порушеного права, суб'єкт господарювання подає позов. Суд, встановивши, що позов відповідає вимогам, встановленим законодавством (зокрема, 54 ГПК України, 119 ЦПК України), виносить ухвалу про відкриття провадження у справі (про залучення як цивільного позивача в кримінальному процесі або про визнання потерпілим у процесі розгляду справи про адміністративне правопорушення). В подальшому судовому розгляді є декілька важливих процесуальних моментів, які, на нашу думку, заслуговують на увагу.

Перш за все це вирішення питання щодо заходів, спрямованих на забезпечення позову (запобіжні заходи). Так, у господарському процесі, попередня заборона - запобіжні заходи можуть бути або скасовані, або продовжені вже як заходи до забезпечення позову, в цивільному ж процесі - попередні заходи - заходи, спрямовані на забезпечення позову можуть бути продовжені як такі вже після відкриття провадження у справі. Що ж до кримінального процесу, то тут попередня заборона - запобіжні заходи скасовуються лише, коли у них відпаде необхідність (ст. ч. 4 ст. 165 КПК України). Що ж до заходів до забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, то питання їх продовження вже під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення законодавчо не врегульовано (принаймні в КУпАП).

Окремо слід зазначити, що питання про вжиття заходів до забезпечення позову (вже після ухвалення рішення про відкриття провадження у справі) в господарському процесі може бути прийнято як з ініціативи позивача, так і з власної ініціативи суду (ст. 66 ГПК України). Це, на нашу думку, пов'язано з тим, що саме господарський процес покликаний оперативно захищати права суб'єктів господарювання і в цілому вирішувати господарські спори. А така оперативність, у свою чергу, інколи може бути пов'язана з тим, як швидко будуть вжиті певні заходи, зокрема, до забезпечення позову.

Важливим питанням в аспекті вжиття заходів до забезпечення позову є те, які саме заходи може вжити суд. Види таких заходів передбачені у відповідних статтях ГПК України (ст. 67), ЦПК України (ст. 152). На підставі аналізу положень зазначених статей до захисту прав на комерційне найменування можуть бути застосовані:

- накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві. Це забезпечує можливість того, що, наприклад, продукція, на яку незаконно нанесено тотожне / схоже комерційне найменування (торговельна марка тощо) не буде введена в цивільний оборот, а разі введення такої продукції до подання позову, що отримані в зв'язку з цим кошти будуть в подальшому направлені на відшкодування заявлених позивачем збитків;

- заборона відповідачеві вчиняти певні дії (або навпаки встановленням обов'язку вчинити певні дії). Зрозуміло, що ухвала суду про вжиття саме такого заходу по забезпеченню позову може зупинити відповідача у його незаконних діях, що дасть змогу не допустити настання негативних наслідків;

- заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору. Прикладом такого забезпечення позову є заборона митним органам здійснювати митне оформлення вантажу, який в разі його ввезення на територію України призведе до порушення прав суб'єкта господарювання;

- передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам. Відповідна ухвала суду буде гарантією того, що, наприклад, арештоване майно відповідача, яке вироблене з порушенням прав позивача на комерційне найменування, дійсно буде збережене і не потрапить (попри лише арешт) в цивільний оборот.

Окрім того, запобіжні заходив в господарському процесі, які були вжиті до подання позову, після його подання діють як заходи забезпечення позову (ч. 3 ст. 433 ГПК України). Дана позиція в процесуальному законодавстві є дуже важливою, адже дозволяє (як і, наприклад, в кримінальному процесі) вжити заходів одразу після виявлення факту порушення, тобто до того, як подати позов, і продовжити ці заходи вже після його подання.

Наступне важливе процесуальне питання, яке підлягає вирішення суддею - це питання призначення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності. Згідно з процесуальним законодавством України, зокрема, згідно з ст. ст. 143 ЦПК України, 41 ГПК України, 75 КПК України, 273 КУпАП при провадженні в справі для вирішення певних питань, які потребують спеціальних знань, призначається експертиза.

З наведеної в підрозділі 3.1 даної роботи судової практики можна зробити висновок про те, що у справах, які стосуються захисту порушених прав на комерційне найменування, завжди призначається експертиза. В абсолютній більшості випадків позивач, розуміючи те, що рішення суду має бути обґрунтоване, зокрема, і висновком експерта, самостійно подає клопотання про призначення експертизи об'єктів інтелектуальної власності. При цьому об'єктами такої експертизи є безпосередньо об'єкт захисту та те позначення, яке виступає засобом порушення прав (торговельна марка, інше комерційне найменування, доменне ім'я тощо). Всі зазначені процесуальні кодекси надають сторонам судового процесу право, окрім як заявляти клопотання про призначення експертизи, ще й пропонувати питання експерту та пропонувати установу і особу, які проводитимуть експертизу.

Проте остаточне рішення стосовно і проведення експертизи, і установи (та особи), яка буде проводити експертизу, і кола питань, які мають бути вирішено, приймає суд (суддя). При цьому останній має керуватися одним важливим принципом: судова експертиза повинна призначатися тільки для встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, і не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм. Отже, господарські суди не повинні порушувати перед судовим експертом питання суто правового характеру, які мають вирішуватися самим судом (п. 1.3 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29 березня 2005 р. №04-5/76 [86]). І хоча, як видно, йдеться про господарські суди, аналогічні норми є й щодо питань призначення експертиз в цивільних і кримінальних справах, зокрема, в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 р. №5 [78]. Так, питання, пов'язане з визначенням комерційного найменування, тобто одним з об'єктів експертизи, є правовим і тому має вирішуватися судом, а не експертом [76].

Що ж до того, які питання все ж таки можна віднести до компетенції експерта, то перелік таких питань наведено в посібнику «Судова експертиза прав інтелектуальної власності: збірник питань» (за ред. П.П. Крайнєва [92]), який розроблено державним науково-дослідним центром та рекомендовано впровадити в практичну діяльність, зокрема, господарських судів листом Вищого господарського суду України [30]. Зрозуміло, посібник не може бути джерелом права, проте саме в ньому наведені питання (щодо об'єктів індивідуалізації - це п. 2.5 згаданого посібника), які відображають те, для чого в принципі має проводитися судова експертиза - дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ, процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства (ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року [25]). Тобто суд визначає те, що має порівнюватися - визначає об'єкти експертизи, а от безпосереднє їх порівняння, тобто встановлення, наприклад, конкретних ознак тотожності чи схожості (змістової, фонетичної, графічної тощо) здійснює експерт.

Висновок експерта, як і інші докази сторін судового процесу, для суду не є обов'язковими і оцінюються судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом (ст. 42, 43 ГПК Україна, 147, 212 ЦПК України, 75 КПК України).

Окрім зазначених процесуальних аспектів судового розгляду суд, як зазначено в попередньому абзаці, має оцінити всі обставини справи, зокрема, предмет позову та його підстави. Предмет позову - це матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, а підстави - обставини, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача [90]. При поданні позовної заяви предмет та підстава позову викладаються у формі конкретних позовних вимог (предмет позову) та обставин, на яких ґрунтується позовні вимоги, зазначення доказів, що підтверджують позов, обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються, законодавство, на підставі якого подається позов (підстава позову). Всі ці фактичні обставини, матеріали, що їх підтверджують (розрахунки, законодавство, інші документи), суд зобов'язаний належним чином дослідити та зазначити мотиви, з яких суд дійшов певного висновків (стосовно поданих сторонами справи доказів), і закону, яким керувався суд.

Окремо слід зазначити, що хоч за загальним правилом суд і обмежений позовними вимогами позивача, все ж згідно з п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України суд має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту позивачів або третіх осіб і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Що ж до належного обґрунтування позову (або заперечення на нього), то сторона, яка його подала зобов'язана, повинна подати належні, допустимі та достатні докази усіх обставин, на які вона посилається. В разі ж неможливості самостійного забезпечення стороною таких доказів, наприклад, якщо необхідно отримати докази про наявність та стан рахунку у банку, або й просто недостатності доказів суд зобов'язаний витребувати їх у будь-якої особи, яка ними володіє. І хоча наведені твердження стосуються господарського процесу (бо вони закріплені в ГПК України), вони видаються важливими, обґрунтованими та такими, що мають бути закріплені і в інших процесуальних кодексах, адже гарантують сторонам судового процесу те, що всі обставини спірних правовідносин будуть досліджені. Слід зазначити, що доказами в судових справах щодо захисту прав на комерційне найменування можуть бути безліч видів документів та інших матеріалів, зокрема:

- статутні документи, якщо, звичайно, в них міститься положення про комерційне найменування;

- договори, бланки інша технічна та службова документація, в якій використано комерційне найменування;

- продукція, на якій нанесено комерційне найменування;

- рекламні матеріали тощо.

Якщо в результаті будь-якого порушення прав на комерційне найменування власнику прав на нього заподіяна шкода, він має право на її відшкодування в повному обсязі. При цьому під шкодую розуміють витрати, які суб'єкт господарювання зробив або має зробити для відновлення порушених прав, втрата чи пошкодження її майна (реальні збитки), а також неодержані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби її права не були порушені (упущена вигода). Як зазначають деякі науковці (зокрема, С.О. Довгий, В.О. Жаров [59, с. 218]), реальні збитки, зокрема, включають:

- витрати суб'єкта господарювання, які пов'язані із судовим чи іншим захистом своїх порушених прав (послуги адвоката, юридичної фірми тощо);

- витрати суб'єкта господарювання, пов'язані зі зміною комерційного найменування, яке скомпрометовано участю відповідача в цивільному обороті під таким самим чи подібним комерційним найменуванням (чи схожим знаком для товарі і послуг тощо);

- витрати на додаткову рекламну компанію, покликану загладити заподіяну відповідачем шкоду;

- вартість публікацій, які роз'яснюють іншим учасникам цивільного обороту та споживачам, що відповідач не має ніякого відношення до потерпілого.

Як упущена вигода можуть розглядатися витрати, пов'язані зі зниженням доходів потерпілого внаслідок неправомірних дій відповідача по використанню комерційного найменування для власного позначення, застосування його в знаку для товарів і послуг тощо. Основні труднощі тут полягають в обґрунтуванні позивачем конкретного розміру упущеної ним вигоди. В даній ситуації можна запропонувати такі шляхи визначення конкретної суми:

1) прирівняти свою упущену вигоду до тих доходів, які здобуті незаконним користувачем комерційного найменування за весь період правопорушення. В такому разі сума збитків (а саме упущеної вигоди) буде визначатися, наприклад, залежно від того, яку ціну встановив порушник на продукцію, на якій використано комерційне найменування потерпілого суб'єкта господарювання;

2) механізм розрахунку упущеної вигоди буде виходити з такої формули: один зразок продукції, на якій нанесено комерційне найменування постраждалого суб'єкта господарювання, витісняє з ринку один аналогічний продукт самого суб'єкта господарювання. Таким чином, сума упущеної вигоди буде розраховуватися залежно від вартості продукції, яку продає сам суб'єкт господарювання, а тому такий розмір буде значно більшим.

Існують й інші методи розрахунку збитків, один з яких детально описано, зокрема, в статті судового експерта Охромєєва Ю.Г. [60, с. 135].

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14