| зависимости от того, где территориально находится доказательство, осмотр проводится либо непосредственно судом, рассматривающим дело, либо направляется поручение соответствующему суду о совершении этого процессуального действия. Анализ содержания ст. ст. 73 и 78 АПК РФ позволяет заключить, что суд должен осуществить выезд к месту нахождения доказательств, если они располагаются в пределах административных границ субъекта Российской Федерации, на территории которого действует данный суд.Порядок проведения осмотра вещественных доказательств по месту их нахождения устанавливается ст. 78 АПК РФ. О проведении осмотра на месте выносится определение. О месте и времени проведения осмотра извещаются лица, участвующие в деле по правилам, установленным АПК РФ. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует проведению осмотра.Осмотр проводится судом. Хотя осмотр вещественных доказательств по месту их нахождения представляет собой отдельное процессуальное действие, он производится в форме заседания арбитражного суда с соблюдением требований закона, касающихся его проведения, с тем отличием, что это происходит вне помещения суда.При проведении осмотра в случае необходимости может быть осуществлено фотографирование, аудио- и видеозапись. Указание на возможность осуществления при осмотре фотографирования, а также аудио- и видеозаписи является прогрессивной новеллой АПК РФ 2002 г. Конечно, протокол с полным словесным описанием признаков осматриваемых объектов, их точных размеров, цвета, качества и т.п. как способ фиксации фактических данных, полученных при осмотре, имеет первостепенное значение. Однако не вызывает сомнения то, что, например, далеко не всегда в словесной форме можно точно передать все особенности исследуемого объекта. Уже поэтому использование технических средств, обеспечивающих наглядность и полноту фиксации результатов судебного осмотра, представляется крайне важным.В необходимых случаях на осмотр доказательств вызываются свидетели и эксперты для участия в их исследовании. Цель участия свидетеля вполне ясна. Показания свидетелей при проведении осмотра дают возможность получить дополнительную информацию, провести ее сопоставительный анализ на "месте событий". Однако требует уяснения смысл привлечения к участию в осмотре доказательств эксперта.Лицо, имеющее специальные познания, становится экспертом, т.е. приобретает процессуальный статус участника процесса при назначении арбитражным судом экспертизы. Такой вывод следует из текста закона. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу. Экспертиза проводится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом (ч. 1 ст. 83 АПК РФ). В связи с этим возникает вопрос: является ли осмотр с участием эксперта собственно осмотром или же экспертизой, назначаемой и проводимой в соответствии с требованиями закона и завершающейся экспертным заключением?Конечно, в определенных случаях невозможно извлечь необходимую информацию из объекта, являющегося вещественным доказательством, без его изучения с применением специальных знаний. При этом вещественное доказательство становится объектом экспертного исследования. Результат исследования объективируется в заключении эксперта или экспертов. Соответственно, средством доказывания в данном деле выступает именно заключение эксперта, поскольку оно содержит требуемую доказательственную информацию. Вместе с тем столь же очевидно, что нередко для получения судом информации из ее источника, в данном случае предмета, необходимо использовать специальные познания, но для этого не требуется проведения исследований экспертного характера, а необходимо оказание суду лишь консультационной помощи. Можно ли для этих целей привлекать к участию в осмотре доказательств лицо, именуемое в ст. 78 АПК РФ экспертом?В процессуальной литературе ряд авторов констатируют тот факт, что привлекаемый для участия в исследовании вещественных и письменных доказательств, а также осмотре на месте эксперт каких-либо экспертных исследований не производит, но оказывает суду научно-техническую помощь См., например: Ракитина Л.Н. Участие специалистов в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1985. С. 16.. Вряд ли можно признать соответствующим закону привлечение эксперта для выполнения задач такого рода. Эксперт может принимать участие в исследовании доказательств, в том числе в осмотре по месту их нахождения только в связи с назначенной экспертизой. Участие эксперта в осмотре вместе с составом суда и лицами, участвующими в деле, может быть необходимо при назначении экспертизы, объектом которой является источник вещественного или письменного доказательства, например, для уяснения того, какие именно вопросы должны быть поставлены перед экспертом, что в ряде случаев затруднительно без осмотра самого источника или при исследовании заключения эксперта.Действительно, известна практика использования специальных знаний в ходе исследования доказательств без назначения экспертизы. При этом с неизбежностью возникает проблема процессуального оформления деятельности "эксперта" при исследовании доказательств. В частности, свои суждения "эксперт" излагает в письменной форме, и составленный документ используется судом как письменное доказательство. Можно спорить о том, является ли это доказательство действительно письменным, насколько обоснованно использование таких доказательств при установлении фактических обстоятельств дела. Понятно, что эти действия суда - попытка найти адекватный выход из реально возникающих ситуаций, когда закон не регулирует порядок и правила их разрешения. Не совсем ясно, почему законодатель последовательно игнорирует неоднократно и обоснованно высказываемые предложения предусмотреть в гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном законодательстве возможность участия в исследовании доказательств специалиста, оказывающего содействие в осуществлении правосудия. Тем более что опыт регулирования отношений с участием специалиста существует в отечественном (уголовно-процессуальном) и зарубежном законодательстве.Известно, что достаточно широко распространена практика отказа судей от проведения осмотра вещественных доказательств по месту их нахождения как способа их исследования и использования для получения необходимой информации иных средств доказывания - объяснений сторон и других лиц, участвующих в деле, письменных доказательств, показаний свидетелей, содержащих сведения о предметах - источниках вещественных доказательств. Эти доказательства являются производными от вещественных.Закон не запрещает использования производных доказательств для установления фактических обстоятельств дела. Однако большое значение в подобных случаях имеет соблюдение принципа непосредственности арбитражного процесса. С позиции буквальных требований, содержащихся в АПК РФ, принцип непосредственности не нарушается, если суд использует производные доказательства, за некоторым исключением в соответствии с законом или другими нормативными актами требуется представление подлинников документов. Для формального соблюдения принципа достаточно того, чтобы доказательства были непосредственно исследованы судом в судебном заседании в ходе разбирательства дела, вне зависимости от того, первоначальные они или производные. Но содержание принципа этим не исчерпывается. Недостаточно непосредственно исследовать доказательства в судебном заседании. Обязанность суда - принять все меры к тому, чтобы получить доказательственную информацию именно из первоисточника, в данном случае - осматривая сам предмет, являющийся источником вещественного доказательства. Порой весьма сложно определить, насколько обоснованно суд использовал производные доказательства взамен первоначальных. Критерием обоснованности может являться только полнота и гарантия достоверности информации, полученной из того или иного источника, а не трудности объективного или субъективного свойства, связанные с организацией и проведением осмотра на месте.Вместе с тем следует подчеркнуть, что в ряде случаев не только допустимо, но и предпочтительно вместо осмотра источников вещественных доказательств исследовать другие доказательства. Сошлемся на часто приводимую в юридической литературе иллюстрацию этого положения - рассмотрение споров, связанных с исполнением договоров поставки продукции. Стандартами, техническими условиями, инструкциями и другими нормативно-техническими документами подробно регламентируются требования, предъявляемые к количеству, качеству, комплектности продукции, условиям их транспортировки, хранения, проверке упаковки, опломбирования и т.п. Результаты проверок оформляются соответствующими актами, составленными по определенной нормативными предписаниями форме. При возникновении споров акты используются в качестве письменных доказательств. Такие доказательства несут более полную информацию об искомых обстоятельствах с высокой гарантией ее достоверности, хотя, конечно, это не исключает проведения судом осмотра собственно источников вещественных доказательств, но в этом, как правило, нет необходимости. Письменные доказательства, содержащие информацию о материальном объекте, могут использовать и по другим делам, где нормативно регламентированы порядок и правила документального фиксирования фактических обстоятельств, которые в дальнейшем становятся предметом установления при рассмотрении споров, например, вытекающих из договора перевозки, подряда и др. См: Молчанов В.В. Отдельные виды доказательств//Арбитражный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов (издание третье, исправленное и дополненное) /Под ред. М.К. Треушникова- ОАО "Издательский Дом "Городец", 2007..В процессе осмотра доказательств составляется протокол в порядке, установленном ст. 155 АПК РФ, к которому прилагаются составленные при осмотре документы, фотоснимки, аудио- и видеозаписи (ч. 4 ст. 78 АПК РФ). Законом предписывается составление протокола именно в процессе осмотра, а не после его проведения, как это было в АПК РФ 1995 г. Может быть, на первый взгляд, малозаметная, но существенная деталь. При составлении протокола в процессе осмотра повышается гарантия того, что полученная информация будет более точно и детально документально зафиксирована. Протокол становится производным вещественным доказательством, к которому в случае необходимости можно "обратиться" в дальнейшем при рассмотрении дела или пересмотре вынесенных решений.Фотоснимки, аудио- и видеозаписи, составленные документы, прилагаемые к протоколу, выступают в качестве производных доказательств, а не иллюстративного материала. К числу упомянутых в АПК РФ документов относятся планы, чертежи, схемы. Фотографирование, осуществление аудио- и видеозаписи, составление планов, чертежей и схем требует определенных навыков и умений. Например, известно, что существуют несколько видов фотосъемки: ориентирующая, обзорная, узловая, детальная, выполняемой панорамным, стереоскопическим, метрическим и масштабным способами. Тот или иной вид и способ выбирается в зависимости от целей и условий съемки, и при непрофессиональном фотографировании не вся информация может найти отражение на фотоснимке. Эти немаловажные обстоятельства остались вне внимания законодателя. На практике эти технические действия совершаются судьей (помощником судьи) или соответствующим специалистом, не имеющим процессуального статуса, а следовательно, не несущим ответственности за совершаемые им действия, в частности, преднамеренные искажения при фиксировании доказательственной информации. Услуги приглашенных лиц и стоимость использованных материалов оплачивается наряду с судебными издержками (ст. 106 АПК РФ) и распределяется между сторонами по правилам, содержащимся в ст. 110 АПК РФ.Действия суда при проведении осмотра по месту нахождения доказательств, которые не могут быть доставлены в суд, следует отличать от осмотра вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 79 АПК РФ). Осмотр вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, проводится в порядке, установленном ст. 78 АПК РФ, но с учетом некоторых особенностей, предопределяемых свойством (быстрая порча) источников доказательств. Особенности состоят в том, что арбитражный суд должен немедленно осмотреть такие доказательства по месту их нахождения, а "после осмотра они подлежат реализации в установленном порядке". Других различий по сравнению с порядком проведения "обычного" осмотра на месте в законе не содержится.Надо отметить, что в АПК РФ 2002 г. внесена определенность в вопрос о порядке проведения такого осмотра по сравнению с предшествующим законом, а именно содержится указание на то, что осмотр осуществляется по правилам, регулируемым ст. 78 АПК РФ.Иначе решается проблема участия в осмотре заинтересованных лиц. Если ранее суд должен был известить лиц, участвующих в деле, о месте и времени проведения осмотра только тогда, когда, по его мнению, они могли прибыть в место нахождения доказательств к моменту осмотра, то теперь извещение указанных лиц - безусловная обязанность суда, правда, их неявка не препятствует совершению процессуального действия. Иными словами, законодателем де-юре усиливаются гарантии соблюдения прав лиц, участвующих в деле, в состязательном процессе. Однако существует сомнение в том, что использование "тяжеловесной" процедуры осмотра в условиях явного дефицита времени де-факто окажется адекватной задаче, решению которой она должна способствовать См: Молчанов В.В. Отдельные виды доказательств//Арбитражный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов (издание третье, исправленное и дополненное) /Под ред. М.К. Треушникова- ОАО "Издательский Дом "Городец", 2007.Наличие в деле вещественных доказательств с неизбежностью предполагает решение вопроса об их дальнейшей судьбе. Предписания относительно распоряжения доказательствами, находящимися в арбитражном суде, содержится в ст. 80 АПК РФ. Законом предусматривается несколько возможных вариантов действий суда.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13
|
