Порядок установления и сроки испытания при приеме на работу: исследование возникающих проблем
23 Министерство образования Республики Беларусь Учреждение образования "Гомельский государственный университет им.Ф. Скорины" юридический факультет Курсовая работа Порядок установления и сроки испытания при приеме на работу: исследование возникающих проблем Исполнитель: Студентка группы К-41 Михальцова Т.Е. Гомель 2005 Содержание - Введение
- 1. Законодательство Украины о труде
- 2. "Психологический террор" в отношении к работникам
- Заключение
- Литература
ВведениеСогласно ст.26 Кодекса законов о труде Украины (далее - КЗоТ Украины) при заключении трудового договора (контракта), в том числе о службе в органах внутренних дел (далее - ОВД) [1, с.5-48; 2, с. 193-208]), соглашением сторон может быть установлено испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой работе. Условие об испытании должно быть оговорено в приказе (распоряжении) о принятии на работу. При поступлении на государственную службу, согласно ст.18 Закона Украины от 16.12.93 г. "О государственной службе" [3, ст.490], п.11 Положения о работе с кадрами в центральных и местных органах государственной исполнительной власти, утвержденном постановлением Кабинета Министров Украины (далее - КМУ) от 20.09.95 г. №747 [4]), также может устанавливаться испытание. Возможность установления испытания при приеме на службу ОВД, в том числе и милицию, Украины предусмотрена в свою очередь в ст.17 Закона Украины от 20.12.90 г. "О милиции" [5, ст. 20].Действующее законодательство Украины о труде не предусматривает возможности заключения трудового договора при наличии условия. Упоминание об условной сделке есть в гражданском законодательстве. При этом, в сделке, обремененной условием, последнее не зависит ни от воли, ни от поведения сторон. Условие может наступить или не наступить, а предварительное испытание, если достигнуто соглашение сторон об этом, обязательно имеет место. Другое дело, что результаты испытания могут быть различными.Учитывая вышеизложенное, следует согласится с точкой зрения тех авторов [6, c.32; 7, с.75; 8, с.12-14; 9, c.121], которые указывают, что испытание как условие трудового договора нельзя рассматривать ни как отлагательное, ни как отменительное условие [18, с.83]. И более того, нельзя также согласиться и с позицией исследователей [19, c.18], которые рассматривают расторжение трудового договора по результатам испытания как одну из форм отказа в приеме на работу, поскольку это прямо противоречит предписаниям ст.26 КЗоТ Украины.Вместе с тем необходимо заметить, что в ряде стран испытание при приеме на работу действительно имеет характер отменительного, отлагательного условия трудового договора. Так, во Франции, например, работник считается окончательно принятым на работу, лишь после его утверждения в должности, которое производится по окончании 3-6-ти месячного испытания [20, c.102-103]. Назначение кандидата на должность агента муниципальной полиции во Франции производится мэром только в конце испытательного срока [21, c.110]. В Японии назначение на должность государственного служащего происходит по завершении испытания при приеме на службу [22, c.167]. 1. Законодательство Украины о трудеЗаконодательство Украины о труде (ст.26 КЗоТ Украины), закрепив испытание при приеме на работу в качестве правовой формы проверки соответствия работника порученной ему работе, предусматривает систему юридических гарантий реализации трудовых прав граждан: испытание устанавливается только при наличии соглашения между работодателем (собственником или уполномоченным им органом - по терминологии КЗоТ Украины) и работником; прием на работу с испытанием оговаривается в приказе, который в обязательном порядке доводится до сведения работника под расписку; установлены максимальные сроки испытания, истечение которых исключает возможность увольнения по данному основанию; определенные категории работников, которым запрещено устанавливать испытание при приеме на работу, а поэтому они не могут быть уволены по ст.28 КЗоТ Украины (за неудовлетворительные результаты испытания). На мой взгляд, все перечисленные гарантии реализации трудовых прав граждан распространяются и на случаи поступления на службу в органы внутренних дел Украины, хотя специальное законодательство о службу и не содержит об этом четкого указания.Согласительный порядок установления испытания закреплен как в действующем трудовом законодательстве, так и в специальных нормативных актах: ст.18 Закона Украины от 16.12.93 г. "О государственной службе" [3, ст.490], ст.17 Закона Украины от 20.12.90 г. "О милиции" [5, ст. 20]. Это означает, что стороны трудового договора (контракта) о службе в ОВД, обладая равными правами в области установления служебно-трудовых отношений, должны выразить обоюдное согласие на включение условия об испытании в содержание трудового договора (контракта). По содержанию и характеру эта норма диспозитивная, так как применение ее зависит от двустороннего волеизъявления.Вместе с тем представляется, что в юридической литературе высказаны три основных точки зрения по вопросу о соотношении воли сторон при установлении испытания. Одни авторы считают, что при несогласии работника на испытание, трудовой договор (контракт) не может быть заключен [23, c.40; 24, c.72; 25, c.160; 26, с.28; 27, c.26-27; 28, с.176; 29, с.23; 30, с.35, 37; 31, с.93; 32, с.174]. Так, к примеру, М.Д. Бойко пишет, что при заключении трудового договора сторонами может быть обусловлено испытание "с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается. Следует обратить внимание, что установление испытания - это право, а не обязанность собственника, поэтому оно определяется соглашением сторон. Если работник отказывается от испытания, трудовой договор не может считаться заключенным" [33, с.116]. Нормы, которые устанавливают указанный порядок применения испытания, этот ученый относит к "разрешительным" [33, с.12]. Согласительный порядок установления испытания при приеме на работу, в свое время, предлагалось закрепить и разработчиками - авторитетными учеными стран бывшего СССР в ст.60 проекта Модельного трудового кодекса для СНГ [34, с.635-709], разработанного на первой сессии в г. Бремене (09.02.98-13.02.98 гг.) участниками-представителями от стран СНГ. Сессия была организована Центром по Международному Правовому Сотрудничеству (Нидерланды) и Обществом по Техническому Сотрудничеству (Германия), в сотрудничестве с Институтом Восточноевропейского Права и Россиеведения (Лейден. Нидерланды) и с Университетом Бремена (Германия), с финансовой поддержкой немецкого Общества по Техническому Сотрудничеству и голландского Министерства Юстиции и голландского Министерства Социального Обеспечения. В качестве представителя от Украины в работе сессии принимал непосредственное участие известный ученый - профессор А.И. Процевский. Согласительный порядок установления испытания предусмотрен и ст.104 действующего Трудового кодекса Кыргызской Республики от 18.09.97 г. [35].Другие исследователи полагают, что возражения лица в части установления испытания при приеме его на работу не могут служить основанием для отказа со стороны работодателя (нанимателя) в приеме на работу [6, c.32; 36, c.64; 37, c.73]. Так, например, в литературе обоснованно обращается внимание на то, что отсутствие в трудовом законодательстве Украины легального определения необходимых условий трудового договора дает основание для доктринального толкования тех необходимых условий, которые обязательно должны быть "объектом переговоров и согласования между сторонами при принятии на работу" и то, что к факультативным условиям принадлежит, в частности, "договоренность об испытании при принятии на работу". Условие об испытательном сроке "традиционно применяется сторонами при заключении трудового договора". Факультативные условия в отличие от необходимых условий трудового договора имеют ту особенность, что они не являются обязательными для их согласования при принятии на работу. Поэтому в каждом конкретном случае такие условия становятся объектом переговоров лишь в случае, когда одна со сторон настаивает на включении их к содержанию трудового договора. Тем не менее эти условия имеют "такой же вес для конкретного договора, как и обязанности. Недостижение согласия сторонами относительно факультативных условий так же не приводит к заключению договора, как и в случае отсутствия согласования необходимых условий" [38, с.172-173, 175].Ряд ученых предлагают нормативно закрепить перечень конкретных случаев (категории работников), когда испытание может быть установлено только по усмотрению администрации [7, с.75].Действующее специальное законодательство о милиции Российской Федерации дает основание полагать, что существует и четвертый подход: так, в соответствии со ст. 19 Закона РСФСР от 18.04.91 г. "О милиции" [39, ст.150] и ст.12 Положения о службе РФ [40, ст.70], для лиц, впервые принимаемых на службу в милицию, испытательный срок обязателен. То есть, по существу воля сторон (ы) трудового договора (контракта) юридического значения в данном случае не имеет, а испытание устанавливается в силу правового предписания императивного характера [41, c.46].Сторонники первой точки зрения выдвигают два основных аргумента: а) поскольку испытание устанавливается соглашением сторон, то недостижение соглашения не может привести к заключению трудового договора; б) если испытание устанавливать только с согласия работника, работодатель будет лишен права на подбор кадров по деловым качествам.Действительно, ст.26 КЗоТ Украины предусматривает установление испытания соглашением сторон, однако, согласительный порядок в этой норме относится, в первую очередь, к условию об испытании, а не в целом к трудовому договору. Следовательно, несогласие любой из сторон на включение в договор условия об испытании влияет на юридическую судьбу этого условия, а заключение трудового договора зависит уже от значимости последнего в содержании договора. Известно, что не все условия трудового договора имеют одинаковое значение. Не будет считаться заключенным договор, если стороны, например, не пришли к соглашению о месте работы, трудовой функции, размере оплаты труда - это необходимые (обязательные) условия трудового договора. Поскольку условие об испытании не обязательно для каждого трудового договора, постольку его природа факультативна. Солидарен и с позицией белорусских исследователей, которые комментируя положения ст.28 "Трудовой договор с предварительным испытанием" нового Трудового кодекса Республики Беларусь от 26.07.99 г. (вступившего в силу с 01.01.2000 г) [42, ст.432], где предусмотрен исключительно согласительный порядок установления испытания, указывают, что "предварительное испытание при приеме на работу относится к дополнительным (факультативным) условиям трудового договора" [43, с.115].Это позволяют прийти к выводу, что недостижение соглашения сторон трудового договора (правоотношения) об установлении испытания при приеме на работу (службу) де-юре не является и не может быть ни при каких иных условиях законной преградой к заключению указанного договора. В противном случае, следует признать право работодателя как стороны трудового договора на безоговорочное и произвольное установление испытания, что не согласуется с предписаниями действующего в Украине законодательства. В этой связи нельзя согласиться с авторами [44, c.109], которые полагают, что установление испытания полностью зависит от работодателя (нанимателя).С другой стороны, работодатель должен иметь возможность для реализации права на подбор кадров по деловым качествам, проверки соответствие работника поручаемой работе, требующей особого умения, специальных навыков и способностей. Поэтому особого внимания и изучения заслуживает предложение В.В. Жернакова о внесении изменений в законодательство с целью закрепления в ст.26 КЗоТ Украины "конкретных случаев (категорий работников)" [7, с.75], когда работнику испытание может быть установлено по усмотрению работодателя.В соответствии со ст.26 КЗоТ Украины условие об испытании должно быть оговорено в приказе о принятии на службу в ОВД. Как известно, юридический факт должен обладать целым рядом признаков, среди которых обязательным является фиксация его надлежащим образом [45, c.13]. Само по себе установление испытания без надлежащего закрепления в приказе (распоряжении) о приеме на службу не влечет права администрации органа (подразделения) внутренних дел уволить работника за неудовлетворительные результаты испытания (ст.28 КЗоТ Украины).В ст.27 КЗоТ Украины установлены предельные сроки испытания: до трех месяцев (по согласованию с профкомом - до шести месяцев), что является важной юридической гарантией прав работника. Под сроком испытания следует понимать установленный в трудовом договоре на основе закона промежуток времени, в течение которого производится проверка соответствия работника порученной ему работе и действует право работодателя уволить работника по результатам испытания. Можно согласиться с позицией авторов [7, с.75; 8, с.12-14], указывающих, что продолжительность испытания при заключении трудового договора должна определяться не соглашением сторон, а работодателем в одностороннем порядке.Согласно ст.18 Закона Украины от 16.12.93 г. "О государственной службе" [3, ст.490], при принятии на службу может устанавливаться испытание сроком до шести месяцев. Аналогичное предписание содержится и в п.11 Положения о работе с кадрами в центральных и местных органах государственной исполнительной власти, утвержденное постановлением КМУ от 20.09.95 г. №747 [4]. В то же время, в некоторых зарубежных странах продолжительность испытательного срока конкретизируется (дифференцируется) как централизованным законодательством, так и коллективных договорах и устанавливается в зависимости от категории работника, от двух недель до одного месяца. Однако, в Германии, Японии для государственных служащих "жестко" предусмотрен шестимесячный испытательный срок [46, c.117], а в Китае - продолжительность испытания может достигать одного года [47, с.17; 48, c.35].
Страницы: 1, 2
|
