Таким образом, легальное расторжение трудового договора по данному основанию возможно только при наличии письменного отказа работника от перевода на другую работу.

На практике, как отмечают исследователи, нарушение данного условия является наиболее частым. Приведем показательный пример:

«Суд установил, что в октябре 2002 года в ЗАО было принято решение о сокращении должности старшего редактора.

И., занимающая эту должность, была своевременно предупреждена о предстоящем сокращении. Но не был соблюден предусмотренный трудовым законодательством порядок высвобождения работников по сокращению.

В соответствии со статьей 81 ТК РФ увольнение по основаниям, указанным в пунктах 2 и 3 этой статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.

Однако администрация предприятия это требование закона не выполнила.

Согласно приказу по организации от 14.10.02 N 45, 16.12.02 была сокращена должность старшего редактора ЗАО. Но выяснилось, что этим же приказом с 16.12.02 вводилась должность корректора-делопроизводителя, которая к моменту рассмотрения дела в суде оставалась вакантной. Однако эта должность не была предложена И. при увольнении, что является нарушением порядка увольнения по сокращению и основанием для восстановления на работе.

Доводы ЗАО о том, что данная должность оставлена для К., которая находится в отпуске по уходу за ребенком, несостоятельны, поскольку эта должность, хотя и временно, свободна. Кроме того, К. занимала должность машинистки, а эта должность не сокращалась. И на должность корректора-делопроизводителя эта сотрудница не переводилась.

Объяснения ответчика о том, что истице предлагалась другая работа старшего редактора на полставки, также несостоятельны, поскольку предложение другой работы поступило Ирине Сергеевне в виде волевого решения - приказа об уменьшении ставки старшего редактора до половины от прежней. Это также является нарушением закона и прав работника» Практический пример по Некрасов Ю. Увольняйте правильно // Кадровое дело. - №4. - 2003 г..

Еще одним достаточно частым нарушением порядка расторжения трудового договора по рассматриваемому основанию является следующий случай: «работодатель предупреждает работника о предстоящем увольнении по сокращению численности, предлагает вакантные должности. Работника не устраивают предложенные должности, он отказывается. В свою очередь, должность, на которую претендует работник, администрация ему не предлагает. По истечении двух месяцев администрация работника трудовой договор не расторгает, но перестает выплачивать заработную плату» Практический пример по: Финансовая газета. Региональный выпуск. - №10. - 2004г.. Безусловно, в описанном примере нельзя говорить о правомерности действий работодателя. Поскольку трудовой договор не расторгнут, считается, что работник продолжает выполнять свою рабочую функцию, администрация обязана выплачивать работнику заработную плату. Более того, не совсем ясно, как быть работодателю если срок прошел, а трудовой договор не расторгнут. Представляется, что работник остается в организации, в противном случае, должен быть повторен указанные условия расторжения договора.

При расторжении трудового договора в связи с сокращением численности работников (штата) должен быть соблюден следующий обязательный порядок:

Во-первых, при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п.2 ст.81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий (ч.1 ст.82 ТК РФ).

Во-вторых, о предстоящем расторжении договора работодатель обязан предупредить работника не менее чем за два месяца до увольнения (абз.2 ст.180 ТК РФ). Трудовой договор может быть расторгнут работодателем и без предупреждения об увольнении за два месяца, но в этом случае работнику должна быть выплачена дополнительная компенсация в размере двухмесячного среднего заработка.

В-третьих, соблюдено преимущественное право, предусмотренное ст.179 ТК РФ на оставление на работе в первую очередь работников по их деловым качествам и тех, кого запрещено увольнять, например, беременных, женщин имеющих детей в возрасте до трех лет (ч.3 ст.261 ТК РФ).

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается (ч.2 ст.179 ТК РФ):

- семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);

- лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

- работникам, получившим в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

- инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества;

- работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.

Наиболее спорным критерием, на практике - является критерий «профессионализм» и «деловые качества», иначе «квалификация». Наиболее часто возникает вопрос (и, прежде всего у работников) как определить какой работник квалифицированнее? По мнению исследователей, доказательствами высокой квалификации могут, в частности, служить Степанюк Л. Сокращение и квалификация // Финансовая газета. Региональный выпуск. - №5. -2008 г.:

- сведения о наличии поощрений, награждений и полученных премиях, предусмотренных системами оплаты труда;

- сведения об общем стаже работы и стаже работы в данной должности, профессии;

- данные о наличии образования;

- данные об отсутствии дисциплинарных взысканий за несвоевременное и некачественное выполнение должностных обязанностей и т.п.

В-четвертых, работодатель предварительно должен запросить мнение профкома о намечаемом увольнении работника - члена профсоюза в соответствии со ст. 373 ТК РФ.

Отметим также, что согласно ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 81 ТК РФ, увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

2.2 Субъективные основания расторжения трудового договора

2.2.1 Несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе

Основанием для расторжения трудового договора по инициативе работника - является несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие (п.3 ст.81 ТК РФ):

а) состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением;

б) недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Как справедливо замечают исследователи, квалификация и состояние здоровья - две причины, в которых нет субъективной вины работника, но они могут служить критерием для признания его не соответствующим выполняемой работе, занимаемой должности Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н.Гусова - М.: ООО "ТК Велби", Проспект. - 2007..

Для расторжения трудового договора по подп."а" п.3 ст.81 ТК РФ работодатель должен иметь доказательства, подтверждающие, что состояние здоровья работника в соответствии с медицинским заключением препятствовало надлежащему исполнению им своих трудовых обязанностей. В этих целях должна быть проведена полномочная медицинская экспертиза в соответствии со ст.50 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 года N 5487-I Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 года N 5487-I // Российские вести // 9 сентября 1993г. - №174..

Эксперты констатируют, что судебная практика исходит из того, что медицинское заключение должно фиксировать наличие у работника стойкого снижения утраты трудоспособности, которое препятствует надлежащему исполнению трудовых обязанностей, или исполнение этих обязанностей противопоказано работнику по его состоянию здоровья, либо, наконец, исполнение работником трудовых обязанностей может создавать опасность для других работников, обслуживаемых граждан. Следовательно, временная утрата трудоспособности (подтвержденная больничным листком) не дает работодателю права уволить работника.

Необходимым условием для расторжения трудового договора по данному основанию - является соблюдение порядка увольнения. Как указал Пленум ВС РФ в постановлении от 17 марта 2004г. №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", следует иметь в виду, что, если работник надлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности, однако обнаружится, что он нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы вследствие того, что выполняемая работа ему противопоказана или опасна для коллектива работников либо обслуживаемых им граждан, в силу ч.2 ст.72 ТК при отказе работника от перевода на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор с работником прекращается в соответствии с п.8 ст.77 ТК РФ.

Таким образом, работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу не противопоказанную по состоянию здоровья, и только в случае отсутствия такой работы или получения письменного отказа работника, прекратить договор с последним на основании п.8 ст.77 ТК РФ (отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением).

В случае увольнения работника по данному основанию (подп."а" п.3 ст.81 ТК РФ) ему выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч.3 ст.178 ТК РФ).

Для расторжения трудового договора по подп."б" п.3 ст.81 ТК РФ работодатель должен иметь подтверждение того, что работник обладает недостаточной квалификацией. Такое подтверждение может быть сделано только по результатам аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации.

Не согласимся с исследователями, которые отмечают, что подтверждением того, что работник обладает недостаточной квалификацией может быть, «например, аттестация» Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации . - М.: Дело, 2008., а форм много: «это тестирование, контрольные проверки, экспертные заключения и т.п». На наш взгляд, таким доказательством может быть только аттестация, что подтверждается актуальной судебной практикой.

Проводимая аттестация может быть плановой (для отдельных категорий работников - проводится раз в несколько лет), либо внеплановой, когда работодатель сомневается в квалификации тех или иных работников (аттестация по инициативе работодателя). При этом ч.4 ст.81 ТК РФ закрепляет, что при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа.

Обязательная аттестация установлена рядом нормативных актов. Среди них, например, можно выделить:

- Федеральный закон от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" (с изменениями от 19 июля, 17 декабря 1998 г., 3 января, 27, 29 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г., 23 декабря 2003 г., 22 августа 2004 г., 30 июня 2005 г.);

- Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (с изменениями от 7 августа 2000 г., 10 января 2003 г., 22 августа 2004 г., 9 мая 2005 г.) и мн. др.

Порядок проведения аттестации регулируется отдельными нормативными актами - для отдельных категорий работников. Так, например, можно выделить:

- Положение о порядке проведения аттестации сотрудников Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, выполняющих функции по осуществлению государственного пожарного надзора, на предмет соответствия их установленным квалификационным требованиям (утв. Приказом МЧС РФ от 16 января 2003 г. N 20) Приказ МЧС РФ от 16 января 2003 г. N 20 "Об аттестации сотрудников Государственной противопожарной службы МЧС России, выполняющих функции по осуществлению государственного пожарного надзора" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 21 апреля 2003г. - №16.;

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10