- первой части РЕПО, по которой исполнение производится в день заключения сделки РЕПО;

- второй части РЕПО, по которой исполнение производится в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО». Приказ Центрального Банка России от 04.06.1996 г. №02-196а «О внесении изменений в Положение об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций»// Вестник Банка России. - 1996. - №36

Как сложный финансовый инструмент, рассматриваемая сделка несет в себе массу рисков: «позиционные, ценовые, кредитные, валютные, операционные, правовые, налоговые и т.п.» Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4. Однако одним из самых важных является риск неисполнения обязательства по второй части сделки.

В ст.282 п.1 НК РФ содержится налоговый механизм гарантий исполнения: при неисполнении второй части РЕПО и отсутствии в договоре процедуры урегулирования взаимных требований сделка по реализации ценных бумаг подлежит налогообложению по правилам ст.280 НК РФ. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 07.08.2000. - №32. - С.3340 В целом, сама сделка РЕПО обладает налоговыми преимуществами (ст.282 НК РФ), однако надо обратить внимание на то, что использовать их запрещается, если сделка не предусматривает деловой цели. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 53// Вестник ВАС РФ. - 2006. - №1. - С. Для расчета по правилам ст. 282 НК РФ предметом сделки должны быть эмиссионные ценные бумаги, то есть выпущенные с соблюдением требований Федерального Закона от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Федеральный Закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 03.06.2009 г.) «О рынке ценных бумаг»// Собрание законодательства РФ. - 22.04.1996. - №17. - С.1819 К тому же, при первой и второй частях сделки должны покупаться (продаваться) ценные бумаги одного выпуска в том же количестве. Согласно ст. 282 НК РФ, срок между первой и второй частями РЕПО не должен превышать одного года. Пролонгировать сделку до конца отчетного периода нельзя. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 07.08.2000. - №32. - С.3340

«Перспективы сделок РЕПО выглядят в настоящее время далеко не неоднозначно по причине незавершенности процесса формирования нормативной базы и отсутствия четкой позиции судебных органов». Анциферов О. Тянем - потянем, а РЕПО вытянуть не можем// Бизнес-адвокат, 2000. №19. С.8, Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата// Бизнес-адвокат. 2001, №11-12. С.5

Как мы уже выяснили, сделки РЕПО являются вполне законными и применяемыми в обороте. Однако становится непонятным опять позиция суда. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.1998г. №6202/97 указано, что заключая договор купли-продажи акций (РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договора купли-продажи, таким образом, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности в соответствии со ст. 170 ГК РФ. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998г. №6202/97// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №1 В данной ситуации стороны пришли к соглашению обеспечить кредитный договор при помощи сделки РЕПО, которая является законной. Можно придти к выводу, что суд пренебрег волеизъявлением сторон. «Государство боится допустить в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования, обслуживающих инструментов, судебной практики». Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4

В цивилистике существуют два вопроса касательно данных правовых конструкции: их допустимость в российском гражданском обороте, вопрос квалификации сделок РЕПО. РЕПО представляют собой два договора купли-продажи ценных бумаг. «Данный обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право собственности возвращается, а при неисполнении (ненадлежащем исполнении) остается у кредитора, который как собственник может получить удовлетворение из вещи. Адаптация в российской системе … представляется …целесообразной». Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств// Вестник ВАС РФ. - 2007. - №7. - С.41

Оборот должен быть ориентирован на то, чтобы использовать сделки РЕПО в качестве способов обеспечения так, дабы был обеспечен баланс интересов должника и кредитора.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1. Сделки РЕПО активно применяются в действующем гражданском обороте. Однако их правовая природа практически не изучена;

2. Сделки РЕПО попадают под регулирование публичным правом и частным правом;

3. Сделка РЕПО представляет собой не столько сделку купли-продажи, сколько совокупность договора займа и способа обеспечения обязательства;

4. Сделка РЕПО имеет свойство обеспечивать саму себя;

5. Обнаруживается сходство природы сделок РЕПО и фидуциарного залога.

6. Сделки РЕПО обеспечены налоговым преимуществом;

7. Стороны перед их заключением должны преследовать деловую цель;

8. Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПО притворными.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1. Требуется признание сделок РЕПО в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Для этого необходимо внести нормы в Налоговый Кодекс РФ, согласно которым они будут признаны в качестве таковых;

2. Требуется соотношение гражданского законодательства и налогового: фидуциарного залога и сделок РЕПО соответственно;

3. Кажется более верным урегулировать данные сделки отдельным параграфом ГК РФ в гл.23, так как прежде всего РЕПО представляет собой довольно сильный механизм обеспечения.

2.3 Товарная неустойка

«Товарная неустойка представляет собой дополнительное обязательство, в силу которого должник обязуется передать в собственность кредитора по обеспеченному данной неустойкой обязательству имущество». Коновалов А. И. Неустойка в коммерческом обороте: Автореф. диссерт. .. канд. юр. наук. - Спб..2003. - С.7

Товарная неустойка в самом своем названии содержит принципиальные различия от классической неустойки. Традиционная неустойка взимается в деньгах, а товарная - в денежном эквиваленте. «Возможность выражения неустойки в иных, нежели денежной, формах достаточно давно привлекает внимание как исследователей, так и практикующих юристов». Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. - М., 2007. - С.744 Товарную неустойку можно считать способом обеспечения исполнения обязательств, непоименованным в ГК РФ, в силу которого должник обязуется передать кредитору определенное количество товара или иного материального блага в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В действующем ГК РФ неустойка раскрыта через понятие «денежной суммы». Товарная же неустойка пребывает сейчас в неустойчивом состоянии: участники правореализации не отказались от нее, однако законодатель по неведомым причинам не стал вводить ее в систему способов обеспечения. «Подходы к пониманию конструкции «товарной неустойки, которые установились в нашей судебной практике ориентированы, скорей, на буквальное толкование и понимание текста закона, не могут не обратить на себя внимание. Отечественные суды со странной целеустремленностью продолжают придерживаться принципа «чего нет в ГК - того не может быть. Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.86 Товарную неустойку постигла непонятная судьба: она оказалась выброшена из гражданских кодификаций 1964 и 1994 годов, заслужила отрицание судами, «которые рассматривают соглашения о товарной неустойке как ничтожные сделки» Суды даже не рассматривают возможность того, что товарная неустойка может быть самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Однако участники гражданского оборота, цивилисты не стремятся так категорично и необоснованно отказываться от идеи товарной неустойки. «Весьма любопытный гражданско-правовой механизм оказался под угрозой забвения». Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. - М., 2007. - С.745

Первая проблема применения данной конструкции заключается в ассоциации «неустойки» с «денежной суммой». Савиньи Ф.К. замечал, что в качестве неустойки «обыкновенно выговаривается известная сумма денег, но и другие вещи могут быть предметом неустойки». Савиньи Ф.К. Обязательственное право. - М.,2004. - С.538 Хохлов В.А. отказывается от возможности использования неустойки в неденежном выражении: ст.330 ГК РФ императивно определила природу неустойки. Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. - Тольяти, 1997. - С.245 Этого же мнения придерживается Гонгало Б.М. Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.101

Товарная неустойка - понятие условное. И использование ее не подменяет природы традиционной неустойки. Дело заключается в терминологическом аналоге.

Гонгало считает, что товарную неустойку следует относить к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство.71 С мнением столь авторитетного исследователя трудно не согласиться, но можно и поспорить. Условие о товарной неустойке не всегда стремится к отступному. Если неисправный должник обязался поставить дополнительные товары наряду с не предоставленными, то данное соглашение можно охарактеризовать, скорей, как меру ответственности, что как раз и есть неустойка, имеющая неденежное выражение. Отступное же не является мерой ответственности, оно не возлагает на должника дополнительной обязанности. Шилохвост О. Ю. Отступное как способ прекращения обязательств в гражданском праве России: Автореф. диссерт. .. канд. юр. Наук. - М., 1999. - С.16

Принципиальных теоретических препятствий для использования товарной неустойки нет. Товарная неустойка соответствует признакам способов обеспечения исполнения обязательств и не запрещена законодательством. Устанавливается по соглашению сторон. Предусматривает имущественные последствия, наделяет кредитора правом получить от должника товары за нарушение им своего обязательства.

Однако товарная неустойка не получила какого-либо практического распространения. Субъекты гражданских правоотношений не рискуют использовать механизмы, не предусмотренные законом и не выработанные практикой. Судьба товарной неустойки на данном этапе зависит от практики ее применения и развития теоретических положений о ней. Но и практика, и наука в этом вопросе стоят на месте. Вопрос этого института поднимается исключительно в ходе дискуссий о традиционной неустойки.

Анненков К.И. выступил за применение натуральной неустойки Анненков К.И. Система русского гражданского права. Т.3. Права обязательственные. - Спб.,1989. - С.239 , В пользу мнения Анненкова выступает ГК РФ, позволивший в ст.329 использовать «иные» способы, которые будут обеспечивать исполнение. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ от 05.12.1994, № 32, С.3301. Она влечет ответственность в виде имущественных последствий непосредственно после нарушения обязательства или его ненадлежащего исполнения. До момента исполнения она выполняет исключительно стимулирующую функцию. Носит акцессорный характер. Единственное существенное различие - это материальное выражение: классическая неустойка - это деньги, натуральна - некий товар.

Практически ни один автор не уделяет должного внимания сущности товарной неустойки. «В современной литературе господствует единодушное мнение о том, что по действующему праву товарная неустойка не является неустойкой в смысле ст.330 ГК, так как из текста статьи следует, что неустойкой признается денежная сумма».46 С подобной квалификацией следует согласиться.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8