Итак, необходимая оборона возможна только против общественно опасного посягательства, которое может быть как в форме действия, так и бездействия, как умышленным, так и неосторожным. Общественно опасным признается не только преступное поведение посягающего, но и действия, не являющиеся таковым в силу отсутствия одного или нескольких признаков состава преступления. Объективно общественно опасными, а значит дающими право на необходимую оборону признаются и правонарушения. Необходимая оборона допустима и против неправомерных действий должностных лиц. Не дают права на необходимую оборону правомерные действия, а так же малозначительные деяния. Я считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления - действия и бездействия, так как в противном случае значительно ограничивается сфера применения права граждан на защиту своих прав и законных интересов. Так же, необходимо в законодательном порядке закрепить в ст.36 УК условие общественной опасности посягательства, важность которого для института необходимой обороны не допускает его отнесения лишь к толкованию данной нормы.

Наличность посягательства.

Наряду с необходимостью закрепления в ст. 36 УК РМ признака общественной опасности посягательства, не менее важным является решение вопроса о его наличности. В соответствии с п.5 постановления Пленума ВС СССР 1984г., наличным считается посягательство еще не начавшееся, но являющееся непосредственно предстоящим, уже представляющее реальную опасность для правоохраняемых интересов, так как промедление в защите может сделать оборону невозможной. А так же когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Подобное понимание данного условия правомерности необходимой обороны последовательно воспроизводилось и в разъяснениях Пленума ВС СССР 1956 г. и 1969г. Представляется, что использованный в ст. 36 УК РМ термин «немедленное нападение» по своему смыслу идентичен понятию «наличное нападение». Так, Матей Басараб пишет, что немедленное пападение - это нападение, которое является как неминуемо предстоящим, так и которое находится в процессе своего развития вплоть до своего завершения Matei Basarab. Op.cit., p. 359.. Комментарий к новому УК РМ под ред. А. Барбэнягрэ определяет немедленное нападение как нападение, которое уже началось, находится в процессе развития и прекращается прекращением агрессии. Авторы комментария считают, что под это определение подходит и ситуация, когда нападение еще не началось, но из обстановки, используемых жестов, слов, демонстрации оружия, очевидно, что оно неминуемо начнется Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Alexei Barbгneagrг. - р.105-106. . Вместе с тем, понятие «наличное нападение» более известно как в теории, так и на практике, и поэтому, более предпочтительно такое законодательное закрепление наименования этого условия правомерности необходимой обороны Флоря Е., Гончар Н., Указ. соч., стр. 41.. Нужно заметить, что УК РМ 1961г. вообще не закреплял признак наличности в норме ст. 13, и, конечно, по сравнению с такой ситуацией, ст. 36 нового УК свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии данного института.

Признак наличности посягательства предопределяет временные рамки оборонительных действий. Для их определения необходимо выяснить, что является началом и, что является окончанием посягательства, так как в связи с общественной полезной направленностью оборонительных мер и их неподготовленностью вследствие внезапности посягательства, судебная практика толкует признак наличности расширительно. Начальным моментом посягательства, создающим право необходимой обороны, признается момент возникновения реальной угрозы осуществления объективной стороны такового. Приведем пример из судебной практики: Т. и П. познакомились на курсах. Т. пригласила П. к себе домой, чтобы помочь ему с подготовкой к экзаменам. Дома был брат Т. Через некоторое время все трое сели поужинать. За ужином пили спиртное. После П. вывел Т. в другую комнату и стал склонять ее к совершению полового акта. Т. начала сопротивляться, на помощь пришел брат, который выдворил П. на кухню. Разбушевавшийся П. схватил нож и стал кричать, что прирежет их обоих, только доберется. Брат Т. схватил медную статуэтку с комода и как только П. вышиб дверь нанес ею удар по голове П., причинив тяжкие телесные повреждения. Судебная инстанция обоснованно признала, что брат Т. находился в состоянии необходимой обороны, так как промедление в защите могло сделать оборону невозможной Архив суда сектора Чентру муниципия Кишинэу.. Это положение не вызывает возражений и у теоретиков уголовного права. Спорным является вопрос, можно ли рассматривать начальный момент посягательства при необходимой обороне с точки зрения учения о стадиях преступления. Так, с одной стороны, И.И. Слуцкий считает, что посягательство может быть наличным уже в стадии приготовления или обнаружения умысла Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - стр. 54.. Аналогичное мнение высказывается А.А.Тер-Акоповым Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. - стр.238., с условием, что приготовительные действия должны быть явными, должна быть видна их связь с возможным причинением вреда (например, посягающий с угрозами приискивает палку или камень). Он так же указывает, что посягательство в конфликтной ситуации может начаться и без подготовки, например, нападающий замахивается, наставляет пистолет и т.п. В юридической литературе часто высказывается мнение, что против приготовительных действий необходимая оборона вообще невозможна, так как при этом отсутствует непосредственность посягательства, то есть нет непосредственной опасности для правоохраняемых интересов Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. - стр. 454.. В.Ф.Кириченко, И.М.Макарь полагают, что начальный момент посягательства совпадает с моментом покушения на преступление Кириченко В.Ф. Указ. соч., стр. 32; Макарь И.М. Уголовное право Республики Молдова. Часть Общая. - стр. 249.. С другой стороны, Т.Г.Шавгулидзе пишет, что учение о стадиях преступления не имеет значения для установления начального момента посягательства, так как при решении этого вопроса «следует исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства» Шавгулидзе Т.Г. Указ. соч., стр. 77..Согласие с ним выражает и В.Н.Козак: «Только наличие реальной опасности и в связи с этим необходимости немедленного принятия мер в целях защиты…может быть критерием установления начального момента посягательства» Козак В.Н. Право граждан на необходимую оборону. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1972. - стр.61.. Таким образом, фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда, которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда правоохраняемым интересам. Сказанное, на мой взгляд, означает, что необходимая оборона возможна и против приготовления и покушения, если на данных стадиях конкретное преступление уже представляет опасность для защищаемых благ. Об этом говорит и И.С.Тишкевич: «Реальную угрозу нападения могут представлять собой и некоторые приготовительные действия (например, устройство засады с целью убийства или ограбления) Тишкевич И.С. Понятие превышения пределов необходимой обороны по советскому уголовному праву // Вопросы уголовного права и процесса. - Минск, 1958. - стр. 44..

Здесь надо оговориться о вопросе отражения потенциальных посягательств. В юридической литературе мнения на этот счет расходятся. И.И.Слуцкий отрицал правомерность необходимой обороны осуществляемой устройством разного рода механизмов Слуцкий И.И.Указ соч. , стр. 57-59., так как в данном случае оборонительные меры принимаются заблаговременно в отношении еще не существующего, потенциального посягательства в будущем. Кроме того, причиняемый вред не поддается контролю ни по интенсивности, ни в отношении адресности. Таким образом он может оказаться чрезмерным, или даже могут пострадать невиновные посторонние люди. Так, нельзя признать необходимую оборону в действиях владельца дачного участка, который с целью защитить свое хозяйство от возможного проникновения воров установил на калитке взрывное устройство. В данном случае жертвой может оказаться любой человек, например, ребенок, который попытается проникнуть через забор, чтобы достать упавший на участок мяч. Схожий случай рассматривается в Бюллетене ВС СССР № 1 за 1969год Бюллетень ВС СССР. - 1969. - № 1.- стр. 22-24., когда смерть была причинена при срабатывании электрозабора. Судебная практика отрицает состояние необходимой обороны в подобных случаях, так как «отсутствие нападения исключает необходимую оборону», что должно влечь ответственность за умышленное(п. k) ч. 3 ст. 145 УК РМ) или неосторожное(ст. 149) убийство или соответственно причинение телесного повреждения или иного вреда здоровью. С другой стороны, В.Ф.Кириченко, Н.Н.Паше-Озерский, И.С.Тишкевич считают, что устройство защитительных приспособлений, удовлетворяющее условиям правомерности оборонительных действий, не должно влечь уголовной ответственности Кириченко В.Ф. Указ.соч., стр.67-68; Паше-Озерский Н.Н. Указ.соч., стр.85; Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. - стр.62.. На мой взгляд, в следствие того, что подобные устройства трудно контролировать, невозможно гарантировать соответствие их действия условиям правомерности, поэтому, интересы общественной безопасности не могут допустить признания необходимой обороны, осуществляемой подобными способами.

Оконченным признается посягательство, когда непосредственно прекращены действия объективной стороны такового добровольно или вынужденно(пресечено оборонительными действиями, не может преодолеть препятствий, ранен(-а) и т.п.). Окончено оно так же тогда, когда посягающий достиг своей цели, и благо уже претерпело ущерб, а, следовательно, уже нечего охранять. Преступления с материальным составом(например: убийство, кража) оканчиваются с момента причинения вреда, поэтому необходимая оборона против них возможна до наступления преступных последствий. Преступления с формальным составом(например: заражение заболеванием СПИД) считаются оконченными с момента совершения первого действия объективной стороны, следовательно, применять к лицам, осуществившим его, оборонительные меры нельзя, так как преступление уже окончено. Преступления с усеченным составом(например: разбой), которые включают в качестве обязательного признака действия, но допускают и последствия, хотя и считаются оконченными с момента выполнения деяния, предусмотренного в норме Особенной части УК, но допускают необходимую оборону до наступления последствий. Длящиеся(незаконное ношение огнестрельного оружия) и продолжаемые(истязание, систематическое нанесение побоев) преступления могут быть пресечены оборонительными действиями в любой момент до окончания преступной деятельности. При продолжаемых преступлениях необходимая оборона будет правомерной лишь в момент осуществления очередного акта преступной деятельности, а не в интервалах между ними Matei Basarab. Op.cit., p. 360..Таким образом, с объективной стороны момент окончания посягательства легко определим. Однако, при посягательстве обороняющийся как правило находится в состоянии душевного волнения и не всегда способен взвесить все детали нападения и защиты. Субъективная сторона учтена в п. 5 приводимого постановления Пленума ВС СССР, где указано, что состояние необходимой обороны не может быть утрачено и в случае, когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя бы и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства, особенно если это не остановило первого, и он продолжает действовать общественно опасно. Не прекращается право на оборонительные действия и в случае, если нападающий лишь временно прекратил посягательство для отдыха, подыскания средств, используемых в качестве оружия, и т.п. Такие действия именуются приостановлением посягательства. Посягательство считается приостановленным, когда у нападающего существует умысел на немедленное возобновление такового. Угроза не устраняется, и, следовательно, продолжает существовать правовое основание для необходимой обороны.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10