Конструирование залогового права как вещного права или придание ему вещно - правовых черт снимает необходимость запрета (по крайней мере безусловного и незыблемого) залогодателю распоряжаться предметом залога.

Наконец, частичное или полное снятие запрета на распоряжение заложенным имуществом необходимо по тем же причинам, по которым правосознание и положительное законодательство стали постепенно допускать оставление (а в некоторых случаях - в обязательном порядке) предмета залога у залогодателя ввиду несомненной пользы данного подхода для обоих участников залогового правоотношения и общества в целом. Имущество продолжает использоваться в обоюдных интересах, находится все время в "работе". Извлечение из него плодов и доходов производится как посредством пользования, так и распорядительными действиями.

Наше законодательство в решении вопроса о праве на распоряжение предметом залога занимает среднюю позицию между полным (или почти полным), с одной стороны, запретом на распоряжение предметом залога и, с другой стороны, полной (или почти полной) свободой распоряжения, по крайней мере некоторыми видами имущества. Диспозитивной нормой, содержащейся в п. 2 ст. 346 ГК, предусматривается, что всякое распоряжение предметом залога может иметь место только с согласия залогодержателя. ГК допускает установление изъятия из этого правила иным законом, договором или когда оно вытекает из существа залога.

В настоящее время законом в отношении залога определенных видов имущества устанавливаются исключения. Залог товаров в обороте является одним из них. Статья 357 ГК дает право залогодателю товаров в обороте распоряжаться ими по своему усмотрению, лишь бы их общая стоимость не становилась меньше указанной в договоре. Даже если бы закон не предоставлял в этом случае свободу распоряжения заложенными товарами, все равно следовало бы признать таковую, так как на ней зиждется залог данного имущества и свобода распоряжения вытекает из самого существа соответствующей правовой конструкции. На данный момент имеется еще только одно исключение, установленное законом, - это залог предприятия. В принципе залог любого недвижимого имущества мог бы считаться по закону исключением из правила п. 2 ст. 346 ГК. Но Закон об ипотеке не занял такую "радикальную" позицию. Во всяком случае, касательно отчуждательных распоряжений он в основном повторяет приведенную формулу ГК (ст. 37 Закона об ипотеке). И только в отношении сделок по обременению заложенного имущества имеются определенные послабления (ст. 40 Закона об ипотеке).

Нужно отметить, что эффективность запрета на распоряжение предметом залога или требования получения согласия залогодержателя на него весьма сомнительна. При ипотеке всякие ограничения такого рода, когда существует публичный режим оборота недвижимости, являются лишними и бьют прежде всего по залогодержателю, который наверняка получит свой долг, если залогодатель будет иметь возможность использовать имущество, в том числе совершая распорядительные акты. Хорошо, что Закон об ипотеке дает некоторые послабления по сравнению с общими нормами. В случае залога движимого имущества с оставлением его во владении залогодателя ограничение в совершении распорядительных актов ослабляется ввиду учета законом среди прочего интересов добросовестных приобретателей. Помещение на заложенном имуществе знаков, свидетельствующих о залоге, - определенная панацея, однако даже в этом случае часто легкое уничтожение знаков ослабляет некогда надежную гарантию. Хотя само правило Закона об испрашивании согласия у залогодержателя при залоге движимых вещей нельзя ставить под сомнение.

Что касается объема и конкретного содержания права самостоятельного распоряжения при залоге с оставлением заложенного имущества у залогодателя, то в настоящее время они зависят от вида заложенного имущества. Объем права распоряжения весьма невелик при залоге движимого имущества (за исключением залога товаров в обороте), а точнее - практически полностью отсутствует право залогодателя самостоятельно распорядиться предметом залога. В случае ипотеки наоборот - он больше по сравнению с залогом движимости, и можно говорить о некоторой самостоятельности залогодателя в этой сфере.

Залогодатель движимости вправе самостоятельно распорядиться предметом залога только в порядке наследования (п. 2 ст. 346 ГК), а также совершать последующие залоги того же имущества (п. 2 ст. 342 ГК). Мотивы установления этих изъятий, особенно в части наследования, вполне понятны: залогодатель, завещав или заложив вторично предмет залога, не в состоянии нанести ущерб правам залогодержателя. Так как залоговое право подчиняется принципу старшинства и обладает преимуществом, то, несмотря на переход предмета залога от наследодателя к наследнику(ам) или появление последующих залогодержателей, первый залогодержатель может устранить притязания других лиц и обратить взыскание на предмет залога, получив удовлетворение первым (или одним из первых). Надо сказать, что предоставление залогодателю права совершать последующие залоги часто выгодно и залогодержателю, шансы которого на возврат долга могут увеличиться, если последующий залог совершается, например, под получение займа.

Круг самостоятельно совершаемых сделок исчерпывается вышеприведенными. На совершение иных сделок требуется согласие залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Но есть еще и распоряжения фактического характера. По сути, они могут проявляться только в уничтожении предмета залога и, как частный случай, в его потреблении. Очевидно, предоставление такого права противоречит существу залогового отношения, так как после уничтожения предмета залога уже ни о каком обеспечении говорить не приходится. Этот вывод укладывается в формулировку п. 2 ст. 346 ГК, где, хотя и упоминаются (в качестве примера) распоряжения юридического характера, но там же говорится и о распоряжениях иным образом.

Несмотря на кажущуюся безусловность запрета на распоряжения фактического характера, из него также имеются исключения. Они объясняются природой некоторых предметов залога, состоящих из самостоятельных по своей физической природе частей, но объединяемых ввиду общей цели (или назначения). Для продолжения существования этого комплекса в тех целях, для которых он создан (или фактически служит), нужно допускать уничтожение (потребление) отдельных элементов комплекса, если это обычно для хозяйственной практики и, конечно же, не подвергает опасности уничтожения или уменьшения ценности всего комплекса.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке залогодатель вправе самостоятельно сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его в безвозмездное пользование, а также устанавливать в отношении него сервитуты. Как видно, речь идет именно о некоторых (из других возможных в принципе) обременениях, строго перечисленных в Законе об ипотеке. За рамками остались такие обременения, как, например, доверительное управление или жилищный наем. Такое отношение к жилищному найму непонятно. Что это: упущение законодателя или сознательное решение не включить договор жилищного найма в число сделок по п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке? Договор жилищного найма (коммерческий наем) по своему существу и правовой природе очень сходен с арендой и теоретически является разновидностью этой сделки. Подчиняя договор аренды режиму п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке, законодатель мог бы со всем основанием включить туда и жилищный наем. Так как по действующему ГК договор жилищного найма совершенно самостоятельный договор (выделен в отдельную главу), мы не вправе включать его в "льготный" режим, и залогодатель должен заключать такой договор только с согласия залогодержателя.

Закон об ипотеке содержит следующие условия, при которых залогодатель может самостоятельно совершить указанные акты: заложенное имущество должно быть передано в пользование на срок, который не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства; заложенное имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Первое условие легко объяснимо. Если бы залогодателю было позволено обременять заложенное имущество на срок, превышающий период обеспечиваемого залогом обязательства, то к моменту обращения взыскания предмет залога, обремененный различными правами, утратил бы привлекательность для потенциальных покупателей. Ведь иногда даже имущество, обремененное арендными правами, когда арендодатель получает доходы от его сдачи, может быть непривлекательным.

Необходимость правила о том, что срок существования обременений, наложение которых допускается законом, не должен превышать срока обеспечиваемого ипотекой обязательства, не вызывает сомнений и когда мы выступаем за полную свободу залогодателя в распоряжении заложенным имуществом. В этом случае распоряжения, направленные на обременение заложенного имущества, также должны подчиняться аналогичному правилу, или закон просто может объявить их прекратившимися ко времени обращения взыскания.

Второе условие Закона вытекает из п. 1 ст. 346 ГК и п. 1 ст. 29 Закона об ипотеке, по которым залогодатель обязан пользоваться заложенным имуществом по назначению. То, что залогодатель передает предмет залога в пользование, конечно же, не освобождает его от необходимости обеспечить использование имущества по назначению. Даже при отсутствии данного правила закона залогодатель, безусловно, нес бы ответственность перед залогодержателем за пользование третьим лицом не в соответствии с назначением имущества, поэтому оно скорее относится именно к третьим лицам, намеревающимся использовать заложенное имущество.

Закон наш дает залогодержателю возможность реагировать на неправомерное распоряжение заложенным имуществом со стороны залогодателя. При этом, в отличие от реакции на неправомерное пользование, в арсенале залогодержателя имеется большее разнообразие средств для защиты своих прав в случае совершения залогодателем неправомерных юридических актов. Залогодержатель может требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество (пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК). Он может также требовать признания сделок, посредством которых залогодатель неправомерно распорядился заложенным имуществом, недействительными.

2.2 Проблемы повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров

Существенные возможности для повышения обеспечительной функции залога содержатся в совершенствовании договорной практики субъектов предпринимательской деятельности. Исследуем, как могут использоваться возможности договора для повышения эффективности залога.

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

Рассмотрим процедуры реализации залога, которые предусмотрены российским гражданским законодательством. В этой связи надлежит выявить факторы, негативно влияющие на обеспечительную функцию залога, для выработки рекомендаций по их нейтрализации с помощью договорного механизма.

Порядок реализации предмета залога установлен в основном ГК РФ и Законом "О залоге". Российское законодательство о залоге подразделяет процесс реализации предмета залога на две стадии: обращение взыскания на заложенное имущество и собственно реализация предмета залога.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ правила об обращении взыскания на заложенное имущество зависят от предмета залога и от договоренностей сторон, имевших место как до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, так и после.

Основаниями для обращения взыскания на предмет залога могут служить неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Представляется, что ст. 348 ГК РФ предусматривающая данные основания, имеет императивный характер и что в договоре о залоге нельзя предусмотреть, что его нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога.

Поскольку основания для обращения взыскания на предмет залога не включают в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечиваются залогом, два следующих условия:

положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс - дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при нарушении должником своих обязательств. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и/или выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что если он допустит нарушение одного обязательства, это в свою очередь повлечет автоматическое нарушение его других обязательств, что явится основанием требовать досрочного погашения основного обязательства.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12