Иногда в литературе встречаются утверждения о необходимости отличать дипломатическую защиту от консульского содействия Brierly J. L. The Law of Nations: An Introduction to the International Law of Peace, 6th edition. Oxford, 1963. P. 276 - 277.. Действительно, консульское содействие осуществляется консульскими работниками, представляющими интересы индивида, а не государства; оно носит превентивный характер и нацелено на предотвращение международно-противоправного деяния по отношению к гражданину. На практике провести различие между дипломатической защитой и консульским содействием сложно, а это может быть необходимо, поскольку исчерпание местных средств правовой защиты может требоваться только в случае дипломатической защиты, которая осуществляется постфактум.

Пятый - является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства? В классическом международном праве, где государство было почти единственным действующим лицом и где не шла речь о предоставлении каких-либо прав и преимуществ индивиду или хозяйствующему субъекту, дипломатическая защита не могла быть ничем иным, кроме права государства. Такая позиция в полной мере отражена в решении Международного суда в решении по делу "Барселона трэкшн" The Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1970. P. 4 at. P. 44.. "В пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение".

Однако законодательство стран Первый доклад Специального докладчика о дипломатической защите: док. ООН A/CN.4/506. П. 80 - 87. и судебные решения Rudolf Hess Case. ILR, Vol. 90. P. 387; Abbasi v.Secretary of State for foreign and Commonwealth Affaires. EWCA, 2003. Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa // South African Law Reports. 2005. N 4. P. 235. отражают мнение о том, что у государства имеется определенного рода обязательство (либо в соответствии с внутренним правом, либо в соответствии с международным правом) защищать своих граждан и юридических лиц за рубежом, если подвергаются серьезному нарушению их права человека. На этом основании в ст. 19 проекта статей, составленного Комиссией международного права, включено положение о том, что государству "следует... должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда".

Шестой - касается состава субъектов, на которых распространяется дипломатическая защита. Она, как правило, охватывает защиту лиц, которые не участвуют в официальной международной деятельности, осуществляемой от имени государства. Должностные же лица, в основном наделяемые от имени государства иммунитетом, защищаются другими нормами международного права, как обычного (в случае должностных лиц государства), так и договорного, как, например, нормами Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. Официальный текст : United Nations Treaty Searies. V. 500. P. 146 или Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. Однако в тех случаях, когда вред причиняется таким лицам в связи с деятельностью, не относящейся к их функциям, они охватываются нормами, касающимися дипломатической защиты. Такая ситуация может создаться, например, в случае экспроприации без компенсации имущества, находящегося в частном владении дипломатического работника в стране аккредитации.

Седьмой - затрагивает именно то государство, которое имеет право на дипломатическую защиту. Общепринято, что это государство гражданства физического лица или национальности юридического лица. Данное обстоятельство означает востребованность существования определенной правовой связи между государством и защищаемым лицом, причем эта связь разнится в случае физических и юридических лиц. В связи с гражданством возникает много проблем.

Каждое государство само решает, кто именно является его гражданином. Это закреплено в практике государств и в решениях международных судов Например, аргументация Постоянной палаты международного правосудия в деле О декретах о гражданстве Туниса и Марокко (см.: Nationality Decrees un Tunis and Morocco (French zone). Advisory Opinion. P.C.I.J., Reports. Series B. No 4. 1923. P. 24).. На деле юридическая связь между защищаемым лицом и государством в настоящее время может быть довольно слабой. Прецедент такой слабой связи мы находим в деле Ноттебома, который формально был гражданином Лихтенштейна, но всю жизнь жил в Гватемале, где у него был крупный бизнес. В решении по делу Ноттебома Международный суд предпочел ограничиться очень суженной формулировкой, избегая обобщенных суждений. И в дальнейшем практика судов была достаточно разноречивой В качестве противоположных позиций можно привести заключение Примирительной комиссии (Италия-США) по делу Флегенхаймера: ILR. Vol. 25, 1958. P. 148 и Консультативное заключение Межамериканского суда по правам человека по предлагаемым поправкам к положениям о натурализации политической конституции Коста-Рики: Advisory Opinion OC-4/84. 19 January 1984. Series A. N 4., так что заявить о том, что сложилась определенная норма, нельзя.

Следует отметить, что особое положение отводится международной юстицией личным правам. Консультативное заключение Международного суда по Намибии вполне можно понять как допускающее толкование сомнений в гражданстве в пользу индивида, если речь идет о его личных правах Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970). Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971. P. 56.. Вполне устоявшимся можно считать требование "непрерывного гражданства" Например: Решение Комиссии по рассмотрению международных претензий Соединенных Штатов (1951 - 54) в связи с претензией Крена, ILR. Vol. 20. P. 233., однако нельзя не поддержать опасения по поводу возможных поисков "удобного гражданства" Решение Смешанного югославско-венгерского арбитражного трибунала по делу де Борна: Annual Digest of Public International Law Cases. V. 3. 1925 - 1926. Case N 205. 12 July 1926. С другой стороны, см.: ст. 5 Гаагской конвенции 1930 г., регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве; резолюцию о национальном характере международной претензии, представленной государством вследствие понесенного индивидом ущерба, принятую Институтом международного права на его Варшавской сессии в 1965 г.: Resolution de l'Institute de Droit Internationale. 1957 - 1991 (1992). P. 56 (article 4 b)); ст. 23 (3) Гарвардского проекта 1960 г. Конвенции о международной ответственности государств за ущерб иностранцам // Sohn L. B. and Baxter R. R. Responsibility of States for Injuries to the Economic Interests of Aliens AJIL. V. 55 (1961). P. 548..

Несмотря на сопротивление государств признавать институт множественного гражданства, двойное или множественное гражданство является реальностью международной жизни, а судебные решения и договорная практика довольно разнообразны.

Если исходить из посылки, что дипломатическая защита является правом государства, то не может быть и речи о том, чтобы такой защитой могли пользоваться лица без гражданства. Однако в современном международном праве нетерпима идея об оставлении кого-либо без защиты. В настоящее время установлена востребованность защиты беженцев, и это закреплено Конвенцией о статусе беженцев 1961 г. UN Treaty Series. V. 989. P. 213., хотя по числу присоединившихся государств эта конвенция не может быть названа универсальной. Впрочем, в законодательстве многих государств закреплена норма о предоставлении беженцам национального режима, что говорит о признании государствами необходимости обеспечения беженцам такого же уровня государственной защиты, как и своим гражданам. Но в международном праве пока нет согласия относительно правомерности приравнивания беженцев к лицам без гражданства, поскольку беженцы по общему правилу сохраняют гражданство своего государства. Однако в области дипломатической защиты трудно представить обращение беженца к своему государству за дипломатической защитой от действий другого государства, и менее того - от действий государства пребывания.

Обоснованно утверждать, что принимающее беженцев государство может выразить волю к их дипломатической защите, но в этом случае на первый план выходит дискреционная природа права государства оказывать такую защиту. Если в случае с гражданином признается некоторая обязательность защиты, то вряд ли можно утверждать, что обязательность существует в отношении беженцев.

Восьмой - о дипломатической защите корпораций, где существует еще больше нерешенных вопросов. В практике государств чаще всего встречается дипломатическая защита корпораций, представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченной ответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями, а не каких-либо иных юридических лиц.

Самым сложным вопросом в данной области является установление национальности корпорации. Из материалов Центра по разрешению инвестиционных споров между государством и частным инвестором Резолюция Института международного права: Annuaire de l'Institut de Droit International. Warsaw Session, 1965. V. 51 (1965 II). P. 260 - 262., следует, что большая часть соображений, высказанных выше относительно гражданства индивидов, правомерно применима и в отношении корпораций.

Признание национальности корпорации относится к области исключительной компетенции государства. Как заявил Международный суд в своем решении по делу "Барселона трэкшн", "международное право должно было признать корпоративное образование в качестве института, созданного государствами в сфере, по существу находящейся в рамках их национальной юрисдикции. Это в свою очередь требует того, чтобы при возникновении правовых споров, касающихся прав государств в отношении обращения с компаниями и акционерами (сфера, в которой международное право не установило своих собственных норм), оно обращалось к соответствующим нормам внутреннего права".

Однако именно международному праву надлежит определять те обстоятельства, в которых государство вправе осуществлять дипломатическую защиту от имени корпорации или ее акционеров. В том же решении по делу "Барселона трэкшн" Международный суд постановил, что международное право "наделяет правом на дипломатическую защиту корпоративного субъекта государство, по законам которого он был инкорпорирован и на территории которого он имеет зарегистрированную контору"3. Поскольку по законам большинства государств компания, учрежденная в соответствии с законами государства, обязана иметь на его территории зарегистрированную контору, даже если та является лишь фикцией, учреждение служит наиболее важным критерием для целей дипломатической защиты. Однако в деле "Барселона трэкшн" суд заявил о недостаточности одного факта учреждения как единственного критерии осуществления дипломатической защиты. Хотя Суд не возобновил требование о наличии "подлинной связи", как это имело место в деле Ноттебома, и признал, что "в конкретной области дипломатической защиты корпоративных образований не имеется какого-либо абсолютного критерия "подлинной связи", который бы получил общее признание", он выразил мнение, что помимо учреждения и зарегистрированной конторы необходима определенного рода "постоянная и тесная связь" между государством, осуществляющим дипломатическую защиту, и данной корпорацией.

В своем решении по делу "Барселона трэкшн" Международный суд предостерег, что предоставление права дипломатической защиты государствам гражданства акционеров могло бы привести к множеству исков, которые "способны создать атмосферу сумятицы и уязвимости в международных экономических связях".

Суд с самого начала подчеркнул, что его решение касается только вопроса о дипломатической защите держателей акций компании с ограниченной ответственностью, капитал которой представлен акциями. Такие компании характеризуются четким различием между компанией и владельцами акций. Когда интересы держателя акций страдают от вреда, причиненного компании, держатель акций должен предъявлять иск к компании. Только в том случае, когда ставшее предметом жалобы деяние направлено против непосредственных прав держателей акций, держатель акции имеет самостоятельное право на иск. Как заявил Суд, такие принципы, регулирующие различие между компанией и держателями акций, вытекают из внутригосударственного, а не международного права.

В настоящей контрольной работе перечислены лишь наиболее очевидные вопросы, касающиеся дипломатической защиты. По мнению автора, обратить на них внимание российской научной общественности совершенно необходимо.

1. Официальный текст: United Nations Treaty Searies. V.500. P.146

2. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. М., 2007.

3. Ежегодник Комиссии международного права. 1995.Т. II (Ч.2). П.501

4. Доклад Комиссии международного права о работе ее 58-й сессии (2006 г) // Док. ООН A/CN.4/560

5. Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion // ICJ Reports. 1949. P.174 - 220.

6. Резолюция Института международного права: Annuaire de l'Institut de Droit International. Warsaw Session, 1965. V.51 (1965 II). P.260 - 262.

7. Решение Смешанного югославско-венгерского арбитражного трибунала по делу де Борна: Annual Digest of Public International Law Cases. V.3. 1925 - 1926. Case N 205.12 July 1926.

8. Решение Комиссии по рассмотрению международных претензий Соединенных Штатов (1951 - 54) в связи с претензией Крена, ILR. Vol. 20. P.233.

9. Первый доклад Специального докладчика о дипломатической защите: док. ООН A/CN.4/506. П.80 - 87.

10. Velasquez Rodriges v. Honduras. Inter - American Court on Human Rights, Judgment of 29 July 1988. Series. C. N 4 (1988).

Страницы: 1, 2