Не менее важным моментом арбитражного соглашения является определение места арбитража, т.е. страны и города, которые будут считаться местом арбитража. Это вызвано, во-первых, тем, что на арбитраж распространяется арбитражное право страны именно места арбитража. Во-вторых, арбитражное решение может быть отменено, как правило, только в суде страны арбитража и по основаниям, предусмотренным правом этой страны. В-третьих, право страны арбитража применяется для разрешения вопроса действительности арбитражного соглашения. Кроме того, продуманный выбор места арбитража обеспечивает и применение Нью-Йоркской конвенции. При ее подписании ряд стран (точнее - 126) сделали оговорку (оговорку о взаимности), в соответствии с которой положения Конвенции будут применяться только в случае вынесения арбитражного решения на территории страны - участницы Конвенции. Поэтому во всех случаях следует проследить, чтобы местом арбитража не стала страна, не являющаяся участницей Конвенции.

Из первого утверждения следует то важное обстоятельство, что стороны и арбитры не вправе отступать от императивных норм права, регулирующего международный арбитраж, страны места проведения арбитража (например, по новому английскому Арбитражному акту 1996 г. стороны не вправе установить порядок несения расходов до возникновения спора). Из второго вытекает, что стороны должны принять во внимание при выборе места арбитража тот факт, что несмотря на определенную унификацию национальных законодательств в связи с принятием арбитражных законов, основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, основания к отмене судом арбитражных решений могут отличаться и право конкретной страны может предусматривать проигравшей стороне более благоприятные условия для успешного ходатайства об отмене, чем это допускается Европейской конвенцией или Типовым законом ЮНСИТРАЛ. С другой стороны, законодательства некоторых стран 5 допускают заключение сторонами соглашения о полном или частичном исключении оснований для отмены арбитражного решения судом.

Указание на место арбитража значительно увеличивает шансы на "выживание" такого арбитражного соглашения, например: "Все споры по настоящему контракту разрешаются путем арбитража в г. Стокгольме". И наоборот, отсутствие какой-либо определенности в отношении места арбитража увеличивает шансы летального исхода: "Любой спор, возникающий в связи с толкованием настоящего контракта, должен разрешаться составом арбитров, расположенным в любой стране, кроме стран сторон спора" 6 .

В числе существенных условий арбитражного соглашения, как указывает Дмитриева, необходимо указать вид арбитража - институционный арбитраж или арбитраж ad hoc. Если стороны выбрали институционный арбитраж, то необходимо указать точное наименование 7 .

В Российской Федерации, как подчеркивает В. Хвалей, применительно к внутренним третейским судам сложилась практика, согласно которой неуказание на арбитражный институт или способ назначения арбитров влечет за собой недействительность арбитражного соглашения. Одной из причин признания недействительной "бланковой" арбитражной оговорки является то, что при отсутствии определенного в соглашении механизма формирования состава арбитров невозможно будет сформировать арбитражный состав, поскольку непонятно, к закону какой страны необходимо обращаться для определения подобной процедуры. Отметим, "бланковой" в литературе называют оговорку, которая содержит лишь условия, без которых она являлась бы недействительной (может выглядеть следующим образом: "Споры по настоящему контракту разрешаются путем арбитража").

Таким образом, если в арбитражном соглашении отсутствует явно выраженное намерение сторон на передачу спора на рассмотрение арбитража, то это означает, что стороны не договорились о существенном условии, необходимом для действительности арбитражного соглашения. Законодательство многих стран прямо указывает на то, что для действительности арбитражного соглашения требуется явно выраженное намерение сторон о передаче спора на разрешение арбитражем. В связи с этим суды таких стран могут признать недействительным, например, такое арбитражное соглашение: "Все споры по настоящему контракту могут быть рассмотрены путем арбитража".

В частности, арбитражное соглашение, что "все споры, вытекающие из настоящего контракта, в случае невозможности урегулировать их путем переговоров будут разрешаться в арбитражном суде при германско-голландской торговой палате. Если одна из сторон сочтет решение арбитража неудовлетворительным, она может обратиться в государственный суд" было признано недействительным немецким судом в решении, вынесенном в 1973 г., который квалифицировал ссылку на арбитраж как некое соглашение о попытке мирного урегулирования дела до обращения в суд.

Поэтому арбитражное соглашение, как подчеркивает Г. К. Дмитриева, должно быть кратким, но в то же время непротиворечивым, четким и последовательным; без точного наименования избранного арбитража едва ли будет признано действительным арбитражное соглашение. Об этом свидетельствует и судебная практика.

Так, в соответствии с Определением Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 03.09.2002 № 284/11-01, если содержащаяся в гражданско-правовом договоре арбитражная оговорка носит общий характер и не позволяет определить, какой Международный арбитражный суд имели в виду стороны в качестве органа для разрешения споров между ними, а, кроме того, истец не представил доказательств того, что стороны подразумевали в качестве названного органа именно Международный арбитражный суд при БелТПП, состав суда прекращает производство по данному делу.

Учитывая тот факт, что большинство стран приняли акты об арбитраже, основанные на Типовом Законе ЮНСИТРАЛ, укажем на ряд важных моментов, которые нужно учитывать при составлении арбитражной оговорки.

Среди основных моментов можно указать следующие элементы:

- необходимые: 1) вид арбитража (включая правильное название институционного арбитража, если стороны избирают этот вид); 2) круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж; 3) место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc);

- присутствие которых желательно и рекомендуемо в арбитражной оговорке: 4) число арбитров, их национальность и квалификационные требования; 5) право, применимое к существу спора; 6) язык производства; 7) право, применимое к арбитражному соглашению;

- могут присутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения сторон и вид арбитража: 8) правила процедуры; 9) полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права); 10) иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т.д.).

С целью облегчить задачу по составлению текста арбитражной оговорки регламенты институциональных арбитражей, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предусматривают типовые арбитражные соглашения, включение которых в текст обеспечивает безусловную передачу спора в соответствующий арбитраж и возбуждение арбитражной процедуры. В Республике Беларусь создан лишь один постоянно действующий международный арбитражный суд - Международный арбитражный суд при БелТПП, при обращении в который также целесообразно воспользоваться рекомендованной арбитражной оговоркой.

Арбитрабельность спора

Одним из оснований признания арбитражного соглашения недействительным является неарбитрабельность предмета спора, выражающаяся в невозможности передать для арбитражного рассмотрения спор, определенный в арбитражном соглашении.

Как указывает В. Хвалей, арбитрабельность спора определяется нормами применимого национального законодательства. При определении того, является ли предмет спора арбитрабельным, необходимо учитывать право:

- страны, названное сторонами в качестве применимого к арбитражному соглашению;

- государства места вынесения решения;

- государств - сторон спора 8 .

Арбитражное соглашение является недействительным, если предмет спора является неарбитрабельным по праву хотя бы одной из вышеуказанных стран. В ситуации, когда право вышеуказанных стран позволяет передать конкретный спор на разрешение арбитража, однако такой спор неарбитрабелен по законодательству места исполнения арбитражного решения, такое решение нельзя будет исполнить в этой стране. "В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны" (п. 2 (а) ст. V Нью-Йоркской конвенции).

Общие критерии арбитрабильности споров определены ст. 4 Закона № 279-3, в международный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится за границей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь.

Как подчеркивает Н. Г. Юркевич, председатель Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, в настоящее время наблюдается значительное расширение компетенции международного арбитражного (третейского) суда. Данное расширение компетенции выражается в том, что в силу ч. 2 ст. 4 упомянутого Закона к ведению МАС при БелТПП относятся также иные (внутренние) споры экономического характера, т.е. споры между резидентами Республики Беларусь, если существует соответствующее соглашение сторон и нет специального запрета со стороны белорусского законодательства 9 .

В то же время анализ вышеуказанной нормы позволяет сделать вывод о том, что спор не может быть передан на рассмотрение арбитражного (третейского) суда в силу прямого запрета, установленного законодательством. В частности, в соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона Республики Беларусь от 18.07.2000 № 423-З "Об экономической несостоятельности (банкротстве)" дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд.

Как указывает О. Н. Толочко, арбитражное соглашение может быть признано недействительным, если соответствующее национальное процессуальное законодательство содержит прямой запрет на арбитраж для данного конкретного спора либо устанавливает исключительную подсудность государственных судов по данной категории дел 10 . В этом случае вынесенное арбитражем решение может быть отменено в государстве, где или по закону которого оно вынесено.

По общему правилу не передаются на разрешение арбитража: споры, связанные с нарушением антимонопольного законодательства; законодательства о патентах, товарных знаках, интеллектуальной и промышленной собственности; споры, связанные с налоговыми и иными административными отношениями (лицензирование, ликвидация юридических лиц и т.п.); споры, предмет которых связан с законодательством о ценных бумагах и правах на недвижимое имущество, а также споры, связанные с трудовым законодательством 11 .

Во внутреннем законодательстве определяется круг споров, которые подлежат рассмотрению международным коммерческим арбитражем. Так, согласно п. 1 ст. 10 ГК защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд, хозяйственный суд, третейский суд в соответствии с подведомственностью, установленной процессуальным законодательством, а в предусмотренных законодательством случаях - в соответствии с договором.

В соответствии со ст. 39 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ГПК) в случаях, предусмотренных актами законодательства или международными договорами Республики Беларусь, спор, возникающий из гражданских правоотношений, по согласованию сторон может быть передан на разрешение третейского суда. В то же время ст. 48 ГПК установлена исключительная подсудность по определенной категории споров. Следовательно, они не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.

В частности, иски о правах на земельные участки, здания, помещения, сооружения, другие объекты, прочно связанные с землей, а также об освобождении имущества от ареста предъявляются по месту нахождения этих объектов или арестованного имущества. Иск кредитора наследодателя, предъявляемый до принятия наследства наследниками, подсуден суду по месту нахождения наследственного имущества или основной его части. Иск к перевозчику, вытекающий из договора перевозки грузов, пассажиров и багажа, предъявляется по месту нахождения перевозчика, к которому в установленном порядке была предъявлена претензия или должна быть предъявлена претензия.

Вместе с тем нельзя не согласиться с В. Хвалеем, который указывает, что данные нормы не делают невозможным арбитрабельность данных споров. Ведь норма ст. 48 ГПК не устанавливает исключительную подведомственность каких-либо споров гражданско-правового характера общим судам. Нормы об исключительной подсудности, указанные выше, устанавливают правила о том, какой именно из судов общей юрисдикции должен рассматривать гражданско-правовой спор в случае, если дело попадает в систему судов общей юрисдикции, но не касаются вопросов подведомственности.

Статья 236 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ХПК) устанавливает правила исключительной компетенции хозяйственных судов по делам с участием иностранных лиц.

Правила исключительной компетенции определяют, что суды других государств не вправе принимать к рассмотрению перечисленные выше споры. В этом случае вступает в силу норма абзаца 4 ч. 1 ст. 248 ХПК, согласно которой хозяйственный суд отказывает в принятии и приведении в исполнение решения иностранного суда, если рассмотрение дела отнесено к исключительной компетенции хозяйственного суда Республики Беларусь.

С точки зрения Т. Н. Нешатаевой, арбитражное соглашение является одной из разновидностей пророгационных соглашений 12 . В соответствии же с п. 10 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 02.12.2005 № 31 "О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц" пророгационным соглашением не может быть изменена исключительная компетенция хозяйственных судов, установленная законами Республики Беларусь или международными договорами Республики Беларусь.

Так, согласно международным договорам исключительно хозяйственными судами рассматриваются:

- иски субъектов предпринимательской деятельности о праве собственности на недвижимое имущество, находящееся на территории Республики Беларусь (п. 3 ст. 4 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, Киев, 20.03.1992);

- иски к перевозчикам - по месту нахождения органа транспорта, к которому предъявляется претензия в Республике Беларусь (п. 3 ст. 20 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, Минск, 22.01.1993; п. 3 ст. 22 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, Кишинев, 07.10.2002);

- дела о признании недействительными полностью или частично актов государственных и иных органов, не имеющих нормативного характера, а также о возмещении убытков, причиненных хозяйствующим субъектам такими актами или возникших вследствие ненадлежащего исполнения указанными органами своих обязанностей по отношению к хозяйствующим субъектам, если указанный орган находится в Республике Беларусь (п. 4 ст. 4 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, Киев, 20.03.1992).

Для того чтобы не создавать двусмысленности при разрешении вопроса о том, обладают ли арбитры компетенцией в рассмотрении определенной категории споров по договору, рекомендуемая оговорка может предусматривать следующее: "Все споры и разногласия, возникающие по настоящему контракту или в связи с ним, за исключением споров, которые специально оговорены в контракте как изъятые из сферы арбитражного разрешения, подлежат окончательному разрешению арбитражем". Такая оговорка в качестве общего правила предусматривает компетенцию арбитража и только в исключительных случаях оставляет место юрисдикции общего суда.

Следовательно, в соответствующих пунктах договора необходимо отметить, какие споры не могут быть предметом арбитражного разбирательства. Однако подход должен быть крайне осторожным, чтобы не создать ситуацию, по которой требованиям истца нельзя будет противопоставить встречные требования ответчика как выходящие за рамки арбитражного соглашения. В некоторых арбитражных оговорках стороны используют обратный принцип: арбитражная оговорка формулируется ограничительно, путем перечисления конкретных категорий споров, подлежащих передаче в арбитраж. Так, например, оговорка, по которой "все споры относительно качества поставленного товара будут рассматриваться в арбитраже", может быть истолкована как исключающая арбитражное рассмотрение споров, касающихся общего соответствия поставки условиям договора. Требование о возмещении убытков, связанных с односторонним расторжением договора из-за существенного нарушения его условий - поставки товара, не соответствующего условиям договора, помимо условия о качестве, может не подпадать под данную арбитражную оговорку.

Противоречие императивным нормам применимого законодательства о международном арбитраже

Следует отметить, что в законодательстве, регулирующем международный арбитраж, нередко содержатся императивные нормы, несоблюдение которых может повлечь за собой недействительность арбитражного соглашения.

Как подчеркивает В. Хвалей, одна из таких достаточно распространенных норм устанавливает принцип, в соответствии с которым предоставление арбитражным соглашением одной стороне процессуального преимущества перед другой стороной является недействительным 13 .

В практике, как указывает О. Н. Толочко, имели место арбитражные соглашения, предоставляющие лишь одной стороне право обратиться в арбитраж 14 . Такая оговорка была предметом рассмотрения в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в 1994 г. 15 Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксировали факт выполнения агентом своих обязанностей, а также срок, в пределах которого принципал обязался уплатить предусмотренное агентским соглашением вознаграждение. Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты в срок вознаграждения агент вправе "обратиться с иском в арбитраж по своему выбору". Принципал отказался уплатить вознаграждение, а агент обратился с иском в арбитражное учреждение третьей страны, известное своей высокой репутацией. Принципал отрицал компетенцию этого учреждения, как и действительность арбитражной оговорки, ссылаясь в частности на ее односторонность. По мнению В. С. Позднякова, возражения принципала подлежали отклонению, поскольку "односторонность" арбитражной оговорки была обусловлена "односторонностью" правоотношения, ставшего предметом спора. Однако аргументы ответчика в части, касающейся компетенции конкретного арбитражного учреждения, все же имеют основания. В данной ситуации наиболее целесообразным было бы применение Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, подписанной в Женеве 21 апреля 1961 г., и формирование арбитража в соответствии с предусмотренными в ней механизмами.

Недействительной может быть признана и альтернативная арбитражная оговорка при условии предоставления выбора между арбитражем и государственным судом только лишь одной стороне. В ситуации, когда одна из сторон находится в более слабой коммерческой позиции по отношению к стороне, которая обладает альтернативным правом выбора, возрастает возможность признания "односторонней" альтернативной оговорки недействительной 16 .

Но некоторые авторы выражают иную точку зрения на данный вопрос. В частности, они считают, что двусторонняя альтернативная оговорка является, безусловно, патологической, поскольку предоставляет обеим сторонам возможность выбора. Опасность заключается в том, что если одна из сторон инициирует спор в арбитраже, а вторая сторона предъявит иск (заявляет встречные требования) не в том же арбитраже, а в государственном суде, возникает риск вынесения двух решений, которые будут по своему смыслу противоречить друг другу 17 .

Заключение

Арбитражное соглашение, являясь выражением свободного выбора сторонами альтернативного и автономного от государства способа разрешения споров, имеет большое значение не только для определения выбора способа разрешения спора, компетенции соответствующего центра международного коммерческого арбитража, но и для обеспечения его последующей реализации как на стадии разрешения спора, так и на стадии исполнения вынесенного международным коммерческим арбитражем решения. В связи с этим так важно составить арбитражное соглашение в качестве работающего механизма по разрешению коммерческих споров, избежав оснований для его признания недействительным.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1 Кейлин А. Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств // Ч. 3. Арбитраж. - С. 56.

2 Мата О. Арбитражное соглашение и разрешение споров в международных коммерческих арбитражах // М.: Права человека, 2004. - С. 16.

3 Хвалей В. Как "убить" арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. - № 1.

4 Вилкова Н. Г. Арбитражное соглашение и его влияние на эффективность разрешения споров в международном коммерческом арбитраже // WWW.ARD-CHECCHI.KG

5 Закон Швейцарской Конфедерации о международном частном праве от 18 декабря 1987 года (BBl 1988 I 5) // http://old.cisg.ru/content/ru/ipr/national.html

6 Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International. P. 267.

7 Дмитриева Г. К. Международный коммерческий арбитраж // Учебно-практическое пособие. - М.: ПРОСПЕКТ, 1997. - С. 40.

8 Хвалей В. Как "убить" арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. - № 1.

9 Юркевич Н. Г. Международный арбитражный суд: оптимальные условия разрешения споров (Авдеева Л. С., Юркевич Н. Г.) // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 (Электронный ресурс) ООО "ЮрСпектр", Минск.

10 Толочко О. Н. Международный коммерческий арбитраж // Гродно: Издательство Гродненского филиала "Негосударственного института современных знаний", 1997. - С. 39.

11 Научно-практический комментарий к Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Беларусь // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 (Электронный ресурс) ООО "ЮрСпектр", Минск.

12 Нешатаева Т. Н. Международный гражданский процесс // Учеб. пособие. - С. 119-120.

13 Хвалей В. Как "убить" арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. - № 1.

14 Толочко О. Н. Международный коммерческий арбитраж // Гродно: Издательство Гродненского филиала "Негосударственного института современных знаний", 1997. - С. 39.

15 Поздняков В. С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации // М., 1996. - С. 18.

16 "Validity of Optional Arbitration Clause Questioned", contributed by Castren & Snellman to International Law Office - Legal Newsletter, September 12, 2002.

17 Хвалей В. Как "убить" арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. - № 1.

Страницы: 1, 2, 3